劉新軍

（中國建設(shè)銀行寧夏區(qū)分行，寧夏銀川750001）

摘要：本文針對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)所存在的法律風(fēng)險，分析了其成因，并提出了相關(guān)的防控對策。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；個人理財業(yè)務(wù)；法律風(fēng)險

中圖分類號：F830.33   文獻標識碼：A     文章編號：1671-8089（2009）06-0132-02 

近年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和居民財富的日益積累，我國商業(yè)銀行的個人理財業(yè)務(wù)得到了迅速發(fā)展，個人理財產(chǎn)品不斷豐富。據(jù)統(tǒng)計，在金融危機的重創(chuàng)之下，2008年上半年我國個人理財市場仍有快速發(fā)展，53家商業(yè)銀行發(fā)行了2165款理財產(chǎn)品，其中40家中資銀行發(fā)行了1780款產(chǎn)品，10家外資銀行發(fā)行了385款產(chǎn)品。個人理財業(yè)務(wù)已經(jīng)成為我國商業(yè)銀行新的利潤增長點。然而，巨大的市場潛力在給商業(yè)銀行帶來重大發(fā)展機遇的同時也必然伴隨一定的風(fēng)險，而其中法律風(fēng)險越來越成為制約商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)發(fā)展的主要瓶頸。

一、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險

我國對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律界定始于2005年11月1日正式實施的由中國銀行業(yè)監(jiān)督治理委員會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)督治理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險治理指引》?！掇k法》和《指引》本著“規(guī)范與發(fā)展并重，創(chuàng)新與完善并舉”的監(jiān)管原則，對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)進行了系統(tǒng)的法律界定和規(guī)范。此外， 2006年4月18日由中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督治理委員會和國家外匯治理局聯(lián)合頒布的《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務(wù)治理暫行辦法》，2008年4月由中國銀監(jiān)會辦公廳頒布的《關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》、2009年9月由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知》，對商業(yè)銀行代居民個人進行境外理財和投資管理活動給予了規(guī)范。至此，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律規(guī)范基本有了比較清楚的依據(jù)和保障。

商業(yè)銀行經(jīng)營面臨多重風(fēng)險，而其中法律風(fēng)險造成的損失很可能無法估量，因此新巴塞爾資本協(xié)議把法律風(fēng)險單獨列為商業(yè)銀行所面臨的風(fēng)險之一。對于個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的防范，我國《辦法》和《指引》也給予了高度重視，將其列為我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的風(fēng)險治理內(nèi)容之一。如《辦法》三十六條規(guī)定“商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)，應(yīng)進行嚴格的合規(guī)性審查，準確界定個人理財業(yè)務(wù)所包含的各種法律關(guān)系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應(yīng)的解決辦法，切實防范法律風(fēng)險。”具體來說，商業(yè)銀行在開展個人理財業(yè)務(wù)過程中可能會面臨如下的法律風(fēng)險：

1、風(fēng)險揭示和信息披露中的法律風(fēng)險。為了保護投資者的合法權(quán)益，《辦法》和《指引》分別規(guī)定了商業(yè)銀行在開展個人理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)時必須履行相應(yīng)的風(fēng)險揭示和信息披露義務(wù)，否則將可能會遭到客戶的索賠請求并受到銀監(jiān)會的處罰。如商業(yè)銀行利用理財顧問服務(wù)向客戶推介投資產(chǎn)品時，理財計劃的宣傳和介紹材料應(yīng)包含對產(chǎn)品風(fēng)險的揭示，用通俗易懂的語言向客戶揭示相關(guān)風(fēng)險，說明最不利的投資情形和投資結(jié)果；保證收益理財計劃和保本浮動收益理財計劃，風(fēng)險提示的內(nèi)容至少包括語句“本理財計劃有投資風(fēng)險，您只能獲得合同明確承諾的收益，您應(yīng)充分熟悉投資風(fēng)險，謹慎投資。”

2、理財產(chǎn)品宣傳和銷售中的法律風(fēng)險?！掇k法》和《指引》對商業(yè)銀行宣傳和銷售理財計劃或產(chǎn)品的活動提出了一定要求。如商業(yè)銀行不得銷售未經(jīng)批準的理財計劃或產(chǎn)品，也不得將一般儲蓄存款產(chǎn)品單獨當作理財計劃銷售或者將理財計劃與本行儲蓄存款進行強制性搭配銷售；理財業(yè)務(wù)人員和一般產(chǎn)品的銷售和服務(wù)人員的工作范圍應(yīng)有明確的界限；對于市場風(fēng)險較大的投資產(chǎn)品，商業(yè)銀行不得主動向無相關(guān)交易經(jīng)驗或經(jīng)評估不宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售。

3、理財服務(wù)證據(jù)保留的法律風(fēng)險?！掇k法》第十五條規(guī)定：“商業(yè)銀行未保存有關(guān)客戶評估記錄和相關(guān)資料的，不能證實理財計劃或產(chǎn)品的銷售符合客戶利益原則，給客戶造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)按法律規(guī)定或合同的約定承擔(dān)責(zé)任”，一旦出現(xiàn)訴訟情形，商業(yè)銀行應(yīng)當承擔(dān)舉證的責(zé)任來證實自身理財計劃或產(chǎn)品銷售的正確性。因此，商業(yè)銀行應(yīng)妥善保存完備的個人理財業(yè)務(wù)服務(wù)記錄，為以后可能產(chǎn)生的訴訟提供全面有力的證據(jù)。此外，商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)，應(yīng)當與客戶簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)或根據(jù)業(yè)務(wù)需要簽署客戶授權(quán)委托書和其他必須的法律文件，并妥善保管相關(guān)合同和各類授權(quán)文件，使合同文本能夠齊全。

4、金融分業(yè)格局下的法律風(fēng)險。目前我國仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的政策，商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務(wù)。由此，我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)往往也只能將客戶的資金投向國債、金融債、央行票據(jù)等融資工具。然而，成熟的理財產(chǎn)品無一不和資本市場相連，隨著我國個人理財業(yè)務(wù)的發(fā)展，商業(yè)銀行為了能夠獲得比較優(yōu)勢，必然會積極為客戶的資金尋找更多利于保值增值的投資渠道，這會導(dǎo)致商業(yè)銀行在現(xiàn)行分業(yè)格局下面臨一定的法律風(fēng)險和政策風(fēng)險。

5、代客境外理財違反投資所在地法律法規(guī)的風(fēng)險。取得代客境外理財業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行，受境內(nèi)居民個人的委托可以以客戶的資金在境外進行規(guī)定的金融產(chǎn)品投資的經(jīng)營活動。這要求商業(yè)銀行在開展境外理財業(yè)務(wù)時不僅應(yīng)該遵守我國的法律法規(guī)、國家外匯治理及行業(yè)規(guī)定，而且還必須知曉且嚴格依照投資所在地的法律法規(guī)來開展投資活動，否則將會面臨違反投資所在地規(guī)范的法律風(fēng)險。

二、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的成因分析

1、相關(guān)法律法規(guī)不健全。隨著商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的進一步發(fā)展，許多新的問題需要法律法規(guī)來加以明確。例如目前我國將個人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)界定為委托代理關(guān)系，就模糊和回避了商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)屬于信托范疇的實質(zhì)，這種法律界定和現(xiàn)實業(yè)務(wù)運作的沖突必將難免法律風(fēng)險的發(fā)生。再有，我國雖然對保證收益理財計劃給予了認可，但商業(yè)銀行一旦破產(chǎn)，在破產(chǎn)清算中個人理財產(chǎn)品將處于何種清償順序，《辦法》和《指引》都沒有予以提及。

2、分業(yè)體制滯后于業(yè)務(wù)創(chuàng)新的整體趨勢。由于國外實行混業(yè)經(jīng)營，商業(yè)銀行已經(jīng)實現(xiàn)了個人理財業(yè)務(wù)投資領(lǐng)域多元化和服務(wù)全能化，體現(xiàn)出“理財”的真正要旨。而我國實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，金融機構(gòu)之間缺乏足夠的競爭和效率，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的拓展也因此受到一定限制，許多與資本市場相結(jié)合的理財品種無法開辦，最終導(dǎo)致銀行個人理財業(yè)務(wù)理財品種和服務(wù)手段的創(chuàng)新受到制約和束縛。

3、銀行法律風(fēng)險內(nèi)部控制機制不夠完善。由于我國個人理財業(yè)務(wù)起步較晚，商業(yè)銀行相應(yīng)的風(fēng)險治理和內(nèi)部控制機制尚沒有得到系統(tǒng)完善的建立，業(yè)務(wù)制度、治理規(guī)章、操作依據(jù)等不夠完備、存在疏漏，有些甚至與國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)相沖突和矛盾。銀行法律部門的工作職責(zé)沒有得到充分發(fā)揮，其地位和功能往往被定位于事后風(fēng)險化解上，事前防范風(fēng)險的作用被忽視；高層領(lǐng)導(dǎo)的法律風(fēng)險防范意識比較淡薄，對個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險一旦發(fā)生將造成的嚴重后果沒有給予重視；個別業(yè)務(wù)人員的法律素質(zhì)低下，為行客戶之便而使銀行承擔(dān)法律手續(xù)不健全的危險等等。

三、我區(qū)商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的防控對策

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)，改善個人理財業(yè)務(wù)外部法制環(huán)境.完善個人理財業(yè)務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定、填補其存在的法律空白是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險控制的基本前提。一方面，對于個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的定位問題，法律法規(guī)需要進一步明確；在注重對個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)管的基礎(chǔ)上重視商業(yè)銀行與客戶之間關(guān)系的調(diào)整，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。另一方面，面對商業(yè)銀行競相開展個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和積極拓寬投資渠道的現(xiàn)實發(fā)展趨勢，我國應(yīng)加緊立法，掃清“灰色區(qū)域”，進而構(gòu)建出個人理財業(yè)務(wù)完整的外部法制框架。

（二）加強商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險內(nèi)控機制建設(shè)

1、制定和完善商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的內(nèi)部規(guī)章制度。商業(yè)銀行應(yīng)當針對個人理財業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險點制定具體的規(guī)章和制度，尤其是對輕易出現(xiàn)風(fēng)險的環(huán)節(jié)重點防范。同時針對個人理財業(yè)務(wù)發(fā)展的實際，結(jié)合國家法律的調(diào)整對已有的業(yè)務(wù)制度、治理規(guī)章等進行必要的修改，不斷完善業(yè)務(wù)規(guī)章、健全操作程序，使之符合國家法律法規(guī)的規(guī)定。

2、提高工作人員的法律意識。個人理財從業(yè)人員法律意識淡薄是銀行風(fēng)險管理最深刻的隱患之一，其導(dǎo)致的操作風(fēng)險、信譽風(fēng)險等將時時刻刻影響銀行的安全性和穩(wěn)定性。因此商業(yè)銀行要真正樹立把法律風(fēng)險控制放在第一位的治理態(tài)度，堅持“依法經(jīng)營、依法治理”、“標本兼治，重在治本”的原則，確保個人理財業(yè)務(wù)的安全性和效益性。加強對個人理財業(yè)務(wù)人員的定期法律培訓(xùn)，使其樹立起“法律至上”“依法操作”的工作理念，同時建立起相應(yīng)的考核機制和懲戒機制來加以保障。

3、重視銀行法律部門“事前防范”職能的發(fā)揮。積極正視法律部門在銀行經(jīng)營中的重要性，將法律部門的工作重心由風(fēng)險的“事后救濟”向“事前防范”過渡，使法律部門的工作與業(yè)務(wù)部門的經(jīng)營緊密結(jié)合，為個人理財業(yè)務(wù)部門的經(jīng)營治理活動提供支持和保障。法律部門應(yīng)著力開展以下幾方面的個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范工作：首先，訂立個人理財業(yè)務(wù)合同、文書范本，促使業(yè)務(wù)操作規(guī)范進行，最大限度降低風(fēng)險，提高工作效率。其次，加大個人理財業(yè)務(wù)法律事務(wù)審查力度，針對發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險點，及時進行研究，有針對性地為個人理財業(yè)務(wù)部門提供內(nèi)容具體、操作性強的法律指導(dǎo)意見。第三，建立個人理財業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范檔案庫，積累業(yè)務(wù)開展中碰到的問題和解決方法，為今后類似問題的解決提供范例，同時也可以從中梳理出一些今后需要個人理財業(yè)務(wù)人員加強關(guān)注的問題。