一、贓款去向不是貪污罪的構成要件

我國刑法第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”可見，我國刑法并未將贓款的去向作了限制。司法實踐中，我們對貪污犯罪的構成要件已經有了一致的認識，即犯罪主體必須是特殊主體，即國家工作人員（共同犯罪的除外）；犯罪的主觀要件必須是直接故意，即主觀上具有非法占有公共財物的目的；犯罪的客體要件必須是利用職務之便，非法占有公共財物的行為；侵犯的客體是財物的所有權和國家工作人員職務活動的廉潔性和公正性。筆者認為，如果符合貪污犯罪主體身份的行為人以非法占有為目的，實施了法律所規(guī)定的貪污行為，且已達到法定的數額標準，其行為就構成貪污犯罪。而實施犯罪后處分贓款的行為并非構成該類犯罪的必備要件，不應影響貪污犯罪的構成。如我院辦理的韓翠香貪污一案，檢察機關在案件偵察階段，為堵死犯罪嫌疑人的退路，不僅查清了貪污犯罪事實，而且非常注重查清贓款的去向，反復訊問其是否為公花銷，但犯罪嫌疑人一直拒不交代贓款去向。在法院開庭審理時，韓某及其證人翻供翻證，又向法庭提供關于為公花銷的部分票據。檢察機關只得申請法庭延期審理并重新調取證據。經審查韓某以非法手段套取公款并為已有屬實，甚于怎么花的、給誰了并不清楚，法院在審理時認為這部分贓款去向不清，證據不足不予認定。由此例可以看出，犯罪嫌疑人一旦無法否認其貪污行為時，便在貪污贓款的去向動腦筋作文章，以所得贓款“用于公務”、“為公花銷”為由，否認犯罪，企圖減輕罪責或逃避法律制裁。在此筆者認為，贓款去向應是行為人完成犯罪之后的行為與犯罪行為相比是既獨立又相互聯系的行為階段，犯罪行為應是主行為，而贓款處分是一附屬行為，附屬行為只能從屬主行為，而不能改變主行為的性質和狀態(tài)。貪污贓款的去向，不應影響貪污犯罪性質的認定。另外，我們在查辦貪污案件時，查明贓款去向一方面是為發(fā)看出犯罪嫌疑人主觀惡性的大小，這是具體量刑時應當適當考慮的一個重要因素，另一方面可以更準確地給案件定性，以免出現冤假錯案。但并不等于說贓款的去向是貪污罪構成不可缺少的條件。

二、贓款去向決定論與貪污犯罪的立法本意相悖

所謂“贓款去向”就是行為人以各種方式對不義之財的處分。那種認為贓款去向決定行為性質，贓款只要用于公務即不構成犯罪的觀點有悖于法理和我國刑法的基本原則。主要表現在：

1、與貪污犯罪的主觀內容相悖

“贓款去向決定論”的一個主要理由，就是強調行為人主觀上必須以非法占有為目的。而這恰是對我國法律規(guī)定的一種誤解。我國刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污犯罪構成的主觀方面僅要求行為人具有非法占有公共財物的目的，而不是非法占為已有。非法占有與非法占為已有是有區(qū)別的，非法占為已有，是行為人將贓款贓物非法地實現個人的實際控制、支配和處分，而非法占有則是使贓物非法地實現個人的控制而處于行為人的控制之下。當犯罪嫌疑人以貪污手段非法取得財物，就已經反映出其主觀上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后確實將這些財物用于公務，也難以否認其事先的非法占有故意。筆者認為，在貪污案件中，行為人的主觀目的，即其實施為法律所禁止行為的直接目的，只能是非法占有，其所追求的結果就是通過不法手段將公共財物置于自己的控制之下。司法機關只要有證據證明犯罪嫌疑人具有非法占有的主觀故意，即構成貪污罪，而不必求證其行為的動機是為公還是為私。那種“贓款去向決定論”作為衡量罪與非罪的標準，實質上是混淆了犯罪目的與犯罪動機的界限，把行為人的犯罪動機即為什么去貪污這種動因，與行為人在實施行為時所直接追求的非法占有財物的犯罪目的混為一談，必然導致錯誤適用法律的結果。

2、與貪污犯罪的立法本意相悖

我國刑法之所以規(guī)定貪污達到一定數額就構成犯罪，其核心就是這種行為取得財物的違法性和對廉潔公務的侵害性。正常的公務支出可以通過正常的財經審批渠道解決，而以法律所不允許的手段來取得財物，特別是刑法所明文禁止的手段取得財物，正是其違法犯罪性的根本體現。不論其獲取的財物用于何處，均觸犯了我國刑法對貪污罪的規(guī)定，侵犯了國家工作人員職務廉潔性這一客體要求。規(guī)定貪污罪的立法本意是，只要行為人的行為符合刑法關于貪污罪的法律規(guī)定，具備貪污罪構成要件，即構成貪污罪。特別是從刑法所設定的貪污罪侵犯的客體看，是公共財產所有權和國家工作人員職務活動的廉潔性。那種強調贓款去向用于公務則不構成犯罪的觀點，恰恰是只注意到貪污犯罪侵犯合法財產權這一犯罪客體，而無視貪污犯罪侵犯國家工作人員職務活動的廉潔性這一客體要求。

3、與刑法規(guī)定的主客觀相一致原則相悖

我國刑法主客觀相一致原則要求，認定某人是否構成犯罪，即要查明其主觀上是否有有故意或過失的罪錯，還要查明其客觀上是否有法律明文規(guī)定的犯罪行為，二者缺一不可。也就是即反對主觀歸罪，也反對客觀歸罪。贓款去向決定說的一條理由，就是認為僅查明有貪污行為，而不論贓款是否用于公務，是沒有查明行為的真實目的，是一種客觀歸罪。這種觀點是錯誤的，它認為只要行為人將非法所得財物用于公務，就可以證明其主觀上不具有非法占有的故意。我們知道，意識支配行為，思想決定行動，任何人在行為之前或行為當時，都會意識到自己所行為何，作為一個正常人，在采取貪污手段獲取財物時，不可能不知道自己行為的違法性，這是一個大前提，而貪污行為與非法取得財物后對贓物的處分行為，是兩個截然不同的行為過程，將貪污所得用于公務這一后行為的發(fā)生，并不能否定前行為的存在。從行為將非法所得用于公務，也并不能看得出行為人主觀上不具有非法占有財物目的必然結論。因為實踐證明，行為人將貪污所得用于公務，大多是一種掩蓋犯罪的行為。而“贓款去向決定論”以后行為否定前行為性質，否定行為人在前行為時的主觀狀態(tài)，恰恰是一種唯客觀論的體現，有違我國刑法的基本原則。

三、查明贓款去向無限擴大了司法機關的證明責任和證明范圍

根據刑事訴訟證據的一般原理，公訴案件的證明責任由承擔偵查和控訴職能的公安機關和檢察機關承擔。偵查控訴機關應全面收集各種證據，但應在收集主要證據上下功夫。在查辦貪污案件中，檢察機關作為偵查和控訴機關，其首要任務就是獲取能證明行為人有罪和無罪的證據，如果現有證據已能證明行為人實施了貪污行為，并已將不法財物控制和占有，即可認定行為人有罪，而行為人對贓款的處理，僅是行為人實施犯罪行為之后的一種延續(xù)行為，不是犯罪構成所必須要求具備的行為，這類行為對是否犯罪的判定不具有決定性的意義，而僅僅是影響量刑的一個具體情節(jié)而已。為及時有力地打擊犯罪，必須把認定犯罪與非罪的證據與認定罪輕罪重的證據區(qū)分開來。在貪污案件中，要查清貪污所得贓款去向是十分困難的，因為贓款的去向途徑十分復雜，可以是轉移、隱匿、花用、投資、贈予、存儲等多種，要完全查清不僅需投入大量的人力物力，而且要耗費很多時間，即使如此下功夫，也不一定能完全查清。

綜上所述，筆者認為，以贓款用于公務來否定行為人構成貪污罪，不僅有悖法理，而且違反我國刑法的有關規(guī)定，所造成的不良社會影響也很大。只要有證據證明犯罪嫌疑人實施了法律明確禁止的貪污行為，就應認定其構成貪污罪，而不應論贓款的具體去向，更不能以贓款用于公務來否定行為人的貪污事實。贓款去向僅僅是量刑時應考慮的一個情節(jié)，而不是決定罪與非罪的根本性因素。