一、學(xué)理上確立的原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則的法理基礎(chǔ)

 

原始證據(jù)與傳來證據(jù)是證據(jù)分類中的一對概念，凡直接從第一來源獲得的訴訟證據(jù)是原始證據(jù)，凡從第一來源以外獲得的訴訟證據(jù)是傳來證據(jù)。證據(jù)分類是在學(xué)理上從不同的角度對證據(jù)進(jìn)行的劃分，原始證據(jù)與傳來證據(jù)的劃分根據(jù)是證據(jù)的來源，區(qū)分二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)是是否經(jīng)傳抄、復(fù)制、轉(zhuǎn)述等。因為傳來證據(jù)經(jīng)歷了傳抄、復(fù)制、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)，因此存在失真和不實的可能性，從學(xué)理上區(qū)分二者的意義就在于鼓勵證明主體在收集證據(jù)的時候盡量收集原始證據(jù)，實際上，理論上從有此分類之時起便確立了原始證據(jù)優(yōu)先這一規(guī)則。

原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)是因為傳來證據(jù)有可能因經(jīng)歷了傳播環(huán)節(jié)而失真，在理論上之所以確立原始證據(jù)優(yōu)先這一原則是因為證據(jù)的真實可靠性在整個證據(jù)法體系中占有非常重要的地位。在證據(jù)理論中我們所有的證明活動實際上是建立在證據(jù)是真實的這一假設(shè)基礎(chǔ)之上的，一般的情況下證據(jù)本身無須證明，我們默認(rèn)的前提是證據(jù)都是真實可靠的，因為如果證據(jù)也需要證明，以此類推下去證明證據(jù)的證據(jù)也就需要證明，這樣就會導(dǎo)致無限地證明下去沒有盡頭了?？梢哉f證據(jù)的真實性是整個證明活動中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)和基礎(chǔ)，試想如果證據(jù)本身的真實性都受到質(zhì)疑，那么以下的證明活動就因失去根基而沒什么價值了。

然而證據(jù)真實可靠畢竟是人們假設(shè)的理想狀態(tài)，為了保障這一前提的實現(xiàn)，使得接下去的證明活動可信而有意義，人們只能通過證據(jù)立法中規(guī)定的規(guī)則來最大限度地保證證據(jù)的真實可靠。保證證據(jù)的真實可靠也是證據(jù)立法所追求的價值之一。學(xué)理上所確認(rèn)的原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則正是通過減少因傳播環(huán)節(jié)而使證據(jù)失真的可能從而來保證證據(jù)的真實可靠的。

 

二、原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則在各個法定證據(jù)種類中確立的情況

 

我國目前已經(jīng)通過證據(jù)立法在書證、物證和視聽資料這三種法定證據(jù)上確立了這個規(guī)則。原則上對于書證，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先提交原件；對于物證，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先提交原物；對于視聽資料，應(yīng)當(dāng)提交其原始載體。

另外還規(guī)定，對書證、物證和視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件、原物或原始載體，被要求一方也應(yīng)當(dāng)出示。但有兩種情況例外：一是出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；二是原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或者原物一致。

我國法律不僅有關(guān)于原始證據(jù)優(yōu)先的正面規(guī)定，而且還從證明力的角度對傳來證據(jù)進(jìn)行了限制：１．一般情況下傳來證據(jù)的證明力小于原始證據(jù)；２．傳來證據(jù)不能或者不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；３．傳來證據(jù)只有經(jīng)與原始證據(jù)核實無誤或經(jīng)鑒定證明是真實的，才具有與原始證據(jù)同等的證明力。

既有正面的一般規(guī)定，又有對違反這種規(guī)定的證據(jù)的限制措施，由此可見，我國目前證據(jù)立法至少在書證、物證和視聽資料這三種法定證據(jù)的規(guī)定上已經(jīng)確立了原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則。

盡管各國法律的規(guī)定方式各不相同，但是法理上所要追求和實現(xiàn)的價值各國卻是相通的，為最大限度地保證證據(jù)的真實，我國在書證、物證和視聽資料方面確立了原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則，而英美法則通過最佳證據(jù)規(guī)則來實現(xiàn)這一價值。

最佳證據(jù)規(guī)則（best evidence rule）的含義是以文字材料的內(nèi)容證明案情時，必須提交該文字材料的原件?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》1002條規(guī)定，除本規(guī)則和國會法案所規(guī)定的例外情況外，為證明書寫之物、錄音或照片（awriting，recording，or photographs）的內(nèi)容，必須提供相應(yīng)的原件。以上所說的“書寫之物、錄音或照片”都不是狹義的，1001條對它們的含義作了詳細(xì)規(guī)定，如對photographs的界定中包括照片、X光片、錄像制品和動畫。1003條指出，在有確切的證據(jù)證明原件確實存在或按最佳證據(jù)規(guī)則不采復(fù)制件會導(dǎo)致不公平的情形下復(fù)制件與原件一樣也具有可采性。1004條又舉例具體規(guī)定一些非原件也可采的情形：１．原件丟失或被毀壞；２．原件通過正當(dāng)程序和法律手段不可得；３．原件在訴訟對方的掌握之中；４．待證事實屬于附帶性問題，與主要爭議點(diǎn)聯(lián)系并不是很緊密等等。

從以上規(guī)定中可以看出英美證據(jù)法的最佳證據(jù)規(guī)則適用的主體比較寬，包括了我國的書證和視聽資料，但是卻沒有物證要求提交原物的規(guī)定，在這一點(diǎn)上我國法律比英美最佳證據(jù)規(guī)則規(guī)定得更完善。通過對比還可發(fā)現(xiàn)由于英美法中是從可采性的角度對證據(jù)進(jìn)行限定，即不符合證據(jù)規(guī)則的證據(jù)不可進(jìn)入法庭，為防止因規(guī)則過于嚴(yán)格而使可采的證據(jù)過少，他們規(guī)定了非常多的規(guī)則適用的例外情形，這也是與我國證據(jù)立法的區(qū)別之一。

在其他證據(jù)種類中原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則的確立情況是：

１．對于被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解及當(dāng)事人陳述我國法律在這幾類證據(jù)的相關(guān)規(guī)定中并沒有原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則的描述。由于這些類證據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是陳述人的身份，因此如果這些類證據(jù)以言辭的形式表現(xiàn)出來則必然是相應(yīng)的主體所做出的，不存在他人轉(zhuǎn)述的可能，因為一旦陳述主體變了，證據(jù)的種類也就變了，也就是說當(dāng)這些類證據(jù)以言辭的形式表現(xiàn)出來時必定是原始證據(jù)，根本不存在傳聞證據(jù)，無確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則的必要。如果這些類證據(jù)是以書面的形式表現(xiàn)出來，比照書證優(yōu)先提交原件的規(guī)定即可。

２．對于鑒定結(jié)論?？彬灩P錄、檢查筆錄和現(xiàn)場筆錄這類證據(jù)一般都是以文書的形式表現(xiàn)出來的，而且一般由具備一定資格的專門機(jī)關(guān)出具提供，有一套非常嚴(yán)格的取證程序，對此類證據(jù)的傳抄、復(fù)制的管理也比較嚴(yán)格，副本一般都因與原件核對無誤而獲得與原件同等的證明力，與其他法定證據(jù)種類相比其特點(diǎn)就是客觀性較強(qiáng)，因而在司法實踐中效力也比較高。此類證據(jù)多數(shù)以原件或與原件核對無誤的復(fù)件的形式出現(xiàn)，因此也沒有必要確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則。

３．對證人證言。與以上兩點(diǎn)分析的各種證據(jù)不同，我國證據(jù)立法在證人證言方面沒有確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則確實是一個需要改進(jìn)的地方，在證人證言方面確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則非常有必要。目前我國在此方面的原則性規(guī)定是：

刑事訴訟法第48條：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。

民事訴訟法第70條：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。

從以上法律規(guī)定不難看出我國法律對證人的范圍規(guī)定得比較寬泛，是“凡是知道案件情況的人”并沒有像英美法那樣要求“親身感知案件事實的本人”（即原始證人）提供陳述。英美法對證人證言的限制主要是依據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，該規(guī)則強(qiáng)調(diào)兩個方面：一是要求“親身感知案件事實的本人”，二是要求“出庭提供陳述”。原則上只有同時滿足這兩個條件的證人證言才具有可采性，否則將被作為傳聞排除。

我國法律在證人證言方面僅僅從出庭的角度單方面進(jìn)行要求和限定。法律規(guī)定：１．一般情況下出庭作證的證人證言證明效力優(yōu)于未出庭作證的證人證言。２．無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

對于不出庭的正當(dāng)理由我國法律也作了詳細(xì)規(guī)定：如因證人年邁體弱行動不便、路途遙遠(yuǎn)、交通不便或因不可抗力或其他意外事件發(fā)生而不能出庭等等。

傳聞證據(jù)規(guī)則（the rule against hearsay）的含義是，傳聞證據(jù)一般不具有可采性，不得向法庭提交，已經(jīng)在法庭出示的，不得提交陪審團(tuán)作為評議的根據(jù)?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除本規(guī)則規(guī)定或依照最高法院規(guī)定或經(jīng)權(quán)威的法令或國會的法案規(guī)定的可采情況外一律不可采”。傳聞證據(jù)規(guī)則就是要求親身感知案件事實的人必須出庭接受雙方交叉詢問來提供證言。違反傳聞證據(jù)規(guī)則的證據(jù)將不能進(jìn)入法庭，而被嚴(yán)厲地排除。當(dāng)然為了保證不因證據(jù)準(zhǔn)入制度的過于嚴(yán)格使得可用的證據(jù)過少從而影響查明案件事實，證據(jù)立法同時也規(guī)定了許多傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形。

通過對比不難發(fā)現(xiàn)，在對證人證言的限制上英美法比我們嚴(yán)格，既強(qiáng)調(diào)原始證據(jù)優(yōu)先，即“親身感知案件事實的本人”提供陳述，又強(qiáng)調(diào)“出庭”經(jīng)宣誓、接受雙方交叉詢問而提供證言。不同時滿足這兩個要求又不符合法定例外情況的證人證言將不可采。而我國在證人證言的立法方面僅從出庭的角度單方面進(jìn)行要求和限定，并沒有確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則，不要求“親身感知案件事實的本人”提供陳述，“凡是知道案件情況的人”都可以作為證人。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國法律規(guī)定中也有關(guān)于“親身感知”的描述，如《民訴證據(jù)規(guī)定》第57條“證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言”，所以我國在證人證言的立法方面已經(jīng)確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則。筆者則認(rèn)為我國雖有這方面的法律規(guī)定，但立法者規(guī)定這些條款的本意是確立類似于英美法的意見規(guī)則，其本質(zhì)是要求證人僅就憑知覺直接感知的事實提供證言，不要加以評價和推斷。法律并沒有規(guī)定“親身感知案件事實的本人”向法庭提供證言，所以筆者認(rèn)為我國在證人證言方面并沒有確立原始證據(jù)優(yōu)先原則，上述規(guī)定中的“親身感知”主要是限制證人推斷。

在我國“凡是知道案件情況的人”都可以作為證人，證人出庭時客觀陳述其親身感知的事實，法律只是規(guī)定證人有義務(wù)出庭作證，也就是說原則上要求出庭，但對于無正當(dāng)理由不出庭的證人所提供的證言，也允許其進(jìn)入法庭，也可以成為定案的依據(jù)，只是不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，對于無正當(dāng)理由不出庭的證人本人也沒有什么強(qiáng)制其出庭的措施?？梢娢覈谧C人證言方面的限制與英美法相比力度非常小。

筆者認(rèn)為我國目前證據(jù)立法對證人證言的限制如此之松，是與目前我國社會普遍存在的證人不愿意作證的實際情況緊密相連的，本來愿意作證的證人就不多，如果再對證人證言加以重重限制，就會導(dǎo)致能進(jìn)入法庭的證人證言這類證據(jù)少之又少，這將不利于案件事實的查明，而我國又一向崇尚實體公正，體現(xiàn)在立法中就是不放過任何有助于查明案件事實的證據(jù)，因此我國才將證人證言的證據(jù)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)劃得很低，以適應(yīng)目前的實際情況。隨著我國公民法律意識的增強(qiáng)和保障證人權(quán)益及其相關(guān)立法的完善，相信我國也會在證人證言這類證據(jù)方面確立原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則，要求“親身感知案件事實的本人”向法庭提供證言，以更好地保障證據(jù)的客觀真實性。

 

三、在對不符合規(guī)則的證據(jù)的限制上我國法律規(guī)定特點(diǎn)及改革方向

 

通過以上論述，不難發(fā)現(xiàn)我國與英美法律規(guī)定的另一重要區(qū)別是在對不符合規(guī)則的證據(jù)的限制上我國是從證據(jù)的證明力的角度加以限制，而英美證據(jù)法是從可采性的角度進(jìn)行限制。

在英美法中對證據(jù)的判斷有兩個階段，第一個階段是判斷證據(jù)是否具有可采性（adm issibility），因而能否向法庭提出；第二個階段是證據(jù)的證明力（weigh）t，應(yīng)該由事實的審理者自由判斷。在英美證據(jù)立法中，規(guī)定了很多證據(jù)規(guī)則，這些規(guī)則的規(guī)定模式一般都是先規(guī)定出最理想的狀態(tài)，然后再規(guī)定出可以不符合規(guī)則的例外情況，違反這些規(guī)則的證據(jù)又不屬例外情況的，將一律不可采，也就是不能進(jìn)入法庭，不能被事實的審理者看見和聽見。從可采性的角度對證據(jù)進(jìn)行限制，實際上就是規(guī)定了證據(jù)準(zhǔn)入制度，把那些瑕疵明顯，不實危險性極大的證據(jù)都排除在法庭之外，以防止這些證據(jù)干擾事實審理者的自由心證。

我國法律都是從證明力的角度對違反規(guī)則的證據(jù)進(jìn)行限定的。如法律規(guī)定了書證、物證應(yīng)當(dāng)提交原件、原物，同時又規(guī)定原件、原物的證明力大于復(fù)制件、復(fù)制品，“無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品”是不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，而不是不能向法庭提交。也就是說，我國證據(jù)立法在證據(jù)進(jìn)入法庭的階段并不加以限制，而是對不同證據(jù)的證明力進(jìn)行了規(guī)定：如“原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)”、“出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言”等等。

筆者認(rèn)為從可采性的角度加以限制更加合理，理由如下：

1．因為案件情況復(fù)雜多變，而證明力規(guī)則只是一般性的經(jīng)驗總結(jié)，普遍規(guī)則不一定適用于各個案件。如“出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言”就不一定在任何情況下都適用。舉一個例子，證人甲親見b殺死a，甲將此事告訴乙，乙誤聽為d殺死a，乙又將d殺死a告訴丙，開庭時就此事甲出具書面證言一份，乙因病死亡，丙出庭作證。按上述規(guī)定，法官將采信丙的證言，但實際上卻造成了案件事實的誤認(rèn)。任何規(guī)則都有例外，對證明力的判斷更是一項復(fù)雜的工作，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，由事實的審理者結(jié)合個案綜合分析證據(jù)特點(diǎn)、自由判斷。

2．在法律中明確規(guī)定證明力判斷規(guī)則，會使得法官在證據(jù)證明力判斷的時候機(jī)械地適用法律，一旦案件出現(xiàn)問題，法官又可以“法律就是這么規(guī)定的”為由堂而皇之地推卸責(zé)任。即使法律給了法官自由判斷的權(quán)利，但由于法律規(guī)定了一般判斷原則，法官在沒有十足把握的情況下也不愿意冒險，就好比一個醫(yī)生在沒有足夠把握的情況下是不會嘗試新的治療方法的，因為如果沿著老路走，錯了，是公認(rèn)的方法有問題，但如果走新路，錯了，就是醫(yī)生個人的責(zé)任了。如果判斷規(guī)則規(guī)定得過于具體就會趨向以前的法定證據(jù)制度，這與現(xiàn)代證據(jù)法提倡自由心證的精神不符，如果繼續(xù)進(jìn)行下去不得不說是證據(jù)法律發(fā)展史上的一種倒退。

3．我國目前不從可采性的角度對證據(jù)進(jìn)行限定，沒有建立證據(jù)準(zhǔn)入制度。對一些在取證程序上有嚴(yán)重瑕疵的證據(jù)，如“采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人陳述”或者是“當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限提供的證據(jù)材料”法律限制性規(guī)定是“不能作為定案依據(jù)”，但是這樣的證據(jù)在我國照樣能進(jìn)入法庭，也能被法官看見和聽見，很難保證法官的自由心證絲毫不受其影響。其實各方舉證的最終目的都是試圖使法官心中自由心證的天平向己方傾斜，如果以非法的程序得來的證據(jù)也能讓法官看到，從而影響法官的自由心證，那么以合法程序取證的規(guī)定就失去意義了。筆者認(rèn)為我國訴訟中一直存在的程序意識淡薄問題，與我國沒有從可采性的角度對證據(jù)進(jìn)行限定有關(guān)，如果規(guī)定在取證程序上有嚴(yán)重瑕疵的證據(jù)不可進(jìn)入法庭，不可采，那么相信訴訟雙方都會自覺強(qiáng)化程序意識，依法定程序取證。

基于以上理由，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)借鑒英美證據(jù)法從可采性的角度而不是從證明力的角度對證據(jù)進(jìn)行限定。但是我們決不能單純移植，在一個地方運(yùn)作良好的制度如果硬搬到另一個地方很可能起不到它應(yīng)有的作用。在這個問題上也是如此。在我國現(xiàn)存體制下，證據(jù)準(zhǔn)入（可采性）制度的引入可能起不到絲毫作用。一個非常重要的原因是我國不存在陪審團(tuán)，在我國法官一個人承擔(dān)著英美法系國家陪審團(tuán)和法官的雙重重?fù)?dān)，法官既是法律的審理者又是事實的審理者。由此產(chǎn)生的問題就是由誰來做證據(jù)的過濾網(wǎng)，判斷哪些證據(jù)可采，哪些證據(jù)不可采。如果由法官判斷，那么法官在判斷之前必然要看證據(jù)，那同時也作為事實審理者的法官的心中自由心證的天平就很難保證不受那些不可采的證據(jù)的影響。

筆者認(rèn)為要解決這個問題，可以這樣設(shè)計：讓立案庭充當(dāng)這張過濾網(wǎng)。通過庭前證據(jù)交換，訴訟雙方了解了對方的證據(jù)，各方均可以對對方證據(jù)中不具可采性的證據(jù)提出異議，立案庭可就雙方有爭議的證據(jù)進(jìn)行判斷，確定其是否可采。法官單純承擔(dān)英美陪審團(tuán)的職責(zé)做事實的審理者。將過濾證據(jù)這項復(fù)雜而艱巨的工作交由專門機(jī)關(guān)（立案庭）負(fù)責(zé)，有助于統(tǒng)一證據(jù)準(zhǔn)入的尺度，工作的專業(yè)化也有利于盡快積累經(jīng)驗，從而提高工作效率。立案庭并不主動對證據(jù)的可采性進(jìn)行審查，而是應(yīng)當(dāng)事人的申請方進(jìn)行審查，也可在一定程度上減輕工作量，提高工作效率。

總之，我國應(yīng)合理引進(jìn)英美證據(jù)法中的可采性這一核心制度，并結(jié)合我國特點(diǎn)建立一套符合我國國情的證據(jù)準(zhǔn)入制度。這應(yīng)該是我國證據(jù)立法的一個方向。

 

參考文獻(xiàn)：