強制公證就是公權(quán)設(shè)租轉(zhuǎn)載

萬志淮 2011-05-24

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強制公證就是公權(quán)設(shè)租，違法的《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》何時取消？

目前在我國，遺產(chǎn)繼承行為并不屬于法定公證事項，是否申請公證應(yīng)當完全是繼承人的權(quán)利和自由。但在現(xiàn)實生活中，借口為了起到預防糾紛，減少訴訟的作用，去房產(chǎn)登記部門（房管局或交易所）辦理房屋繼承，房產(chǎn)登記部門都會以1991年，司法部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《司法部、建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》（司公通字[1991]117號文）通知“繼承房產(chǎn)，應(yīng)當持公證機關(guān)出具的“繼承權(quán)公證書”和房產(chǎn)所有權(quán)證、契證到房地產(chǎn)管理機關(guān)辦理房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)”。要求你必須提供你繼承該房屋的繼承權(quán)公證書。否則不受理或辦理該繼承登記。

但是，大家知道，公證并不是免費的，而房屋繼承公證的收費還很高。繼承，贈與和遺贈公證收費，按受益額的2％收取。而公證處又做了什么呢，大多是證明你是被繼承人的父母、子女或配偶什么的。那公證處又怎么證明你是被繼承人的父母、子女或配偶呢？它又不了解你的家庭。結(jié)果，還是要你自己去開證明、找材料，如工作單位、社區(qū)、戶籍單位等證明你與被繼承人的身份關(guān)系（其實很多更簡單，如配偶直接拿結(jié)婚證就可以了），拿上房產(chǎn)證、身份證等。負責一點的公證處無非就是去這些單位核實一下證明上的章不是假的，有時候是打電話而已。就可以從辦理房屋繼承人手里拿走了繼承人2%的遺產(chǎn)份額。房屋價值一般都很高，如在廣州普通的房屋價值一般在50萬元以上，許多房屋高達數(shù)百萬元，這樣一來，一套老人家遺留給你的房產(chǎn)，你僅僅需要證明你是繼承人，在公證上就要花費一萬元至數(shù)萬元。這種極不合理的遺產(chǎn)繼承權(quán)公證制度，極大地增加了全國人民在遺產(chǎn)繼承活動中的負擔。

前述制度造成的現(xiàn)實是，在我國，如果繼承人想繼承遺產(chǎn)房產(chǎn)，要么花費2%左右的訴訟費通過打官司取得法院的裁判文書，要么花費2%的公證費取得公證文件，否則就不能處置遺產(chǎn)房產(chǎn)。對遺產(chǎn)分配存在分歧，向法院提起訴訟請求法院裁斷遺產(chǎn)分配方案，這種情況下繼承人因打官司花費訴訟費用無可厚非；但是，對于完全沒有爭議的遺產(chǎn)繼承，繼承人還必須要花費高達遺產(chǎn)價值2%的公證費用才能完成繼承行為，這就明顯缺乏合理性了。　

一、國家房屋管理的行政職能機關(guān)是房管局，而作為社會中介組織的公證處是沒有房屋管理職能的。依法行政，依法審核辦理管理房屋有關(guān)權(quán)屬證書是房管局的責任。要求出具繼承權(quán)公證書就是強制公證，是以公證審查替代行政審查，有推卸責任之嫌。

作為國家權(quán)力機關(guān)的房管局，負責全市房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍的綜合管理。做好全市房屋產(chǎn)權(quán)登記、換發(fā)證、驗證、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移監(jiān)證、房產(chǎn)測繪和房產(chǎn)檔案資料的管理工作。核發(fā)房屋有關(guān)權(quán)屬證書，是房管局的職能之一。

包括房管局在內(nèi)的行政機關(guān)行使的權(quán)力均屬公共權(quán)力，即由公眾通過法定程序?qū)?quán)力授予政府部門，政府部門行使權(quán)力只能用于服務(wù)公眾，房產(chǎn)管理局的職能是管理好權(quán)利人的房產(chǎn)。從法律的價值取向上來講，繼承制度應(yīng)該更傾向于保護作為權(quán)利人的繼承人的利益而不是作為義務(wù)人的財產(chǎn)管理人的利益，不應(yīng)該讓繼承人承擔費用證明自己繼承權(quán)的客觀真實性，而應(yīng)當由財產(chǎn)管理人承擔更多的責任來判斷繼承人繼承權(quán)的客觀真實性。

也就是說，當權(quán)利人死亡后根據(jù)法律的規(guī)定，在繼承人主張繼承開始時，理應(yīng)要求繼承人提供相應(yīng)證明。但這一證明包括但不限于公證文書，凡是具有一定公信力、關(guān)聯(lián)性的公安機關(guān)、街道辦事處、社區(qū)委員會、檔案管理部門、工作單位、見證人、甚至自然人等都可以出具證明或提供證言。而作為房屋管理機關(guān)，就有權(quán)利、有義務(wù)通過依法行政，依法審核、判斷繼承權(quán)的客觀性、真實性。依法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，將遺產(chǎn)妥善的移交給權(quán)利人的繼承人手里就是你房管局的責任了。要求提供繼承權(quán)公證書，將本該由房地產(chǎn)行政管理部門承擔的行政審查責任轉(zhuǎn)嫁到了沒有房屋管理職能的社會中介組織公證處身上。是公證處幫助房管局審核、判斷繼承權(quán)的客觀性、真實性，是以公證審查替代行政審查，那么這筆2%的受益份額就應(yīng)該是你房管局出而不是繼承當事人出。

二、司法部和建設(shè)部共同下發(fā)《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》的初衷是為了起到預防糾紛，減少訴訟的作用本來就是站不住腳的。侵犯了公民自愿選擇公證與否的法定權(quán)利。況且它 僅僅是通知而已，當事人沒有申請公證的義務(wù) 。

　1、繼承權(quán)公證起到預防糾紛，減少訴訟的作用不成立。稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，如果繼承人之間對財產(chǎn)處置無爭議，不論是否經(jīng)過公證程序，繼承人之間也不會發(fā)生繼承糾紛；反之，如果繼承人之間的確存在爭議，那他們也就不可能完成繼承權(quán)公證程序，仍需要通過訴訟程序、通過法院的裁斷處分遺產(chǎn)。從這個意義上說，是否辦理繼承權(quán)公證根本不會影響全社會繼承糾紛的數(shù)量，不會減少社會的訴訟負擔；相反，強制繼承權(quán)公證制度卻給本不存在糾紛的遺產(chǎn)繼承增加了2%的交易成本，同時由于又增加了一個公證環(huán)節(jié)，公證部門為了追求經(jīng)濟利益，假公證大膽出偽公證泛濫，不僅不能減少訴訟，反而又增加了為了糾正假公證大膽出偽公證而引起的訴訟案件而增加了訴訟成本，增加了全社會的公證負擔。

2、違反了我國《公證法》。2005年8月《公證法》頒布，該法第十一條第二款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當公證的事項，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當向公證機構(gòu)申請辦理公證”。也就是說在我國，如果某種法律行為不屬于法律或者行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的法定公證事項，當事人沒有義務(wù)申請公證。對于非法定公證事項，是否申請公證完全是當事人可以自由處置的權(quán)利，當事人可以申請公證也可以不申請公證。該法頒布后，《聯(lián)合通知》（司公通字[1991]117號），因為不屬于法律或者行政法規(guī)，均不滿足《公證法》第十一條第二款的要求，就屬于違反法律規(guī)定的部門規(guī)章了，就應(yīng)當被有權(quán)機關(guān)依法撤銷。因此繼承活動當事人并無義務(wù)必須申請公證。

3、違反了我國《繼承法》。我國《繼承法》沒有規(guī)定繼承房產(chǎn)過戶必須有經(jīng)過公證的《遺囑》才能辦理?！独^承法》明確規(guī)定，公民可以訂立遺囑處分個人財產(chǎn)。訂立遺囑可以采用公證、代書、自書、錄音和口頭幾種形式，每種形式只要符合法定的要件要求都具有法律效力。都應(yīng)當作為房產(chǎn)過戶登記的依據(jù)。

4、違反了我國的《房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理條例》等法律和行政法規(guī)。我國的《房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理條例》等都沒有規(guī)定在辦理不動產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，繼承房產(chǎn)過戶必須經(jīng)過公證才能辦理。

5、與《物權(quán)法》和依據(jù)《物權(quán)法》制定新出臺的《房屋登記管理辦法》相背離。《物權(quán)法》沒有規(guī)定在辦理不動產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，繼承房產(chǎn)過戶必須經(jīng)過公證才能辦理。取消了不動產(chǎn)登記前必須經(jīng)過公證的條款。在依據(jù)〈物權(quán)法〉制定的新的《房屋登記辦法》第三十三條中規(guī)定　申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，應(yīng)當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人身份證明；（三）房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；（四）證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）項材料，可以是買賣合同、互換合同、贈與合同、受遺贈證明、繼承證明、分割協(xié)議、合并協(xié)議、人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書，或者其他證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料。在上面的規(guī)定中,買賣合同、互換合同、贈與合同、受遺贈證明、繼承證明、分割協(xié)議、合并協(xié)議并沒有明確一定要是公證處公證。

三、仍然沿用《聯(lián)合通知》的規(guī)定，強制要求繼承人辦理繼承權(quán)公證的做法是缺少法律依據(jù)的， 有損法律的嚴肅性，危害極大,“強制公證”就是公權(quán)設(shè)租！

1、強制公證有違公民自愿的基本原則。

公證自愿，對財產(chǎn)處置無爭議，不論是否經(jīng)過公證程序，繼承人之間也不會發(fā)生繼承糾紛的情況要求強制公證，有違公民自愿的基本原則。我國大部分遺產(chǎn)繼承是發(fā)生在被繼承人親屬之間的法定繼承，繼承人之間存在爭議的情況畢竟是少數(shù)，多數(shù)遺產(chǎn)繼承并不存在爭議。這種法定繼承從中華傳統(tǒng)倫理上說屬于“家事”，“家事不外揚”是中國人傳統(tǒng)倫理的重要組成部分。為避免極少發(fā)生的遺產(chǎn)繼承糾紛而讓全社會背負上2%的公證費用，強制所有家庭都將遺產(chǎn)價值、遺產(chǎn)處分的家事對外公開，這種做法無論從經(jīng)濟角度衡量還是從倫理角度衡量都明顯欠缺合理性。　

2、繼承權(quán)公證制度并不能預防訴訟反而增加了全社會的交易成本，價值取向不合理，強制公證加重當事人辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的負擔。

借口為了起到預防糾紛，減少訴訟的作用而強制公證，難道公證的作用真的那么大那么神奇嗎？翻開經(jīng)過公證的材料,不難看出,通過強制公證辦理十幾年的公證,還不都是繼承人之間對財產(chǎn)處置無爭議，不論是否經(jīng)過公證程序，繼承人之間也不會發(fā)生繼承糾紛的公證嗎? 對于繼承人之間的確存在爭議，當事人會通過公證能擺平嗎？不可能完成繼承權(quán)公證程序，仍需要通過訴訟程序、通過法院的裁斷處分遺產(chǎn)。公證怎么解決得了?通過一個強迫公證，在給本不存在糾紛的遺產(chǎn)繼承增加了2%的交易成本。少說上千，多則幾萬元的巨大成本在幫助房管局的工作人員減免違法行政責任。增加了全社會的公證負擔意義何在？

3、強制公證是以公證審查替代行政審查違法。

司法部----將政府部門的公共權(quán)力轉(zhuǎn)變?yōu)榱怂痉ú肯螺牴C處的部門利益。使得公證機關(guān)可以介入到每一個死亡公民的遺產(chǎn)繼承活動（畢竟房產(chǎn)是我國公民目前最主要的財產(chǎn)體現(xiàn)形式之一），進而取得死亡公民2%的遺產(chǎn)份額。

建設(shè)部——有護短、推卸責任之嫌。通過強制公證，則將本應(yīng)由房地產(chǎn)行政管理部門承擔的行政審查責任轉(zhuǎn)嫁到了作為中介機構(gòu)又沒有房屋行政管理職能的公證處身上。房地產(chǎn)行政管理部門在辦理房產(chǎn)更名等手續(xù)時，可以以繼承公證文書為擋箭牌處置遺產(chǎn)，不必判斷繼承權(quán)的客觀性、真實性，不必為違法行政而招致責任追究、承擔起訴的法律風險了。一旦出現(xiàn)繼承房產(chǎn)過戶錯誤需要追究審查不嚴的責任，誰來承擔將成為問題。

4、強制公證難逃兩部門利益分成的嫌疑

通過強制公證給相關(guān)方面帶來經(jīng)濟利益，不能排除其中隱藏著利益動機。房管局要求強制公證，無疑給公證部門帶來了源源不斷的“業(yè)務(wù)”，同時公證部門肯定也會投桃報李，房管局把這樣一個‘肥差’交給公證處辦理，難道他們就不存在利益分成的嫌疑嗎？

　四、繼承權(quán)公證收費奇高，每年公證處分走數(shù)十億的遺產(chǎn)

　這些本不該公證的而強迫公證了,當事人被攫取了多少的不當利益，有目共睹,天文數(shù)子吧? 撇開繼承權(quán)公證制度合理性不談，我們單來說說其收費的不合理性。

　仔細分析一下，繼承權(quán)公證待證明的事項不外乎三個：一，確認尚在世的繼承人究竟有哪幾個人；二，證明繼承人之間是否就遺產(chǎn)分配達成了一致意見；三，在遺囑繼承情況下證明處分遺產(chǎn)的遺囑是否真實、客觀、有效的。再進一步分析，整個繼承權(quán)公證大致可以細分為對親屬關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、死亡狀況、財產(chǎn)處置協(xié)議及遺囑幾項公證事項的公證，而這些細分的公證事項在單獨辦理的時候都是按件計費的，并沒有跟任何的協(xié)議金額、收益金額關(guān)聯(lián)期來公證事項沒有變，公證工作內(nèi)容沒有變，單獨辦理時可以按件計費，而當若干公證事項結(jié)合到一起并與遺產(chǎn)收益關(guān)聯(lián)的時候，為什么公證費的計費方式就改變了呢？為什么就從按件計費變成按比例計費了呢？

　我們做個最粗淺的估算。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2007年中國統(tǒng)計年鑒》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)（http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2007/indexch.htm），2006年全年我國死亡人口約為895萬人，死亡率約為0.681%；2006年12月我國農(nóng)村人均住宅居住面積約為30.65平米，價值約為287.76元/平米；2005年城市人均住宅建筑面積約為26.1平米，2006年商品住宅平均售價約為3119元/平米；2006年全國城鎮(zhèn)人口約為5.77億人，鄉(xiāng)村人口約為7.37億人。

　按照前述國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)簡單平均計算， 2006年全國遺產(chǎn)住宅價值約為：(30.65Χ287.76Χ7.37+26.1Χ3119Χ5.77) Χ0.681%=3641.4億元。按照無爭議花費2%的公證費、有爭議花費2%的訴訟費簡單計算，每年在遺產(chǎn)繼承活動中，公證處和法院因此而取得的收費約核人民幣72.83億元！

　72.83億，這個數(shù)字究竟意味著什么？我們作個比較，根據(jù)《2007年國務(wù)院政府工作報告》，2006年中央財政用于全國衛(wèi)生事業(yè)的支出為138億元，用于全國文化事業(yè)的支出為123億元，用于城市低保的補助資金為136億元，2004至2006年三年間累計用于農(nóng)村寄宿制學校建設(shè)工程投入為90億元。根據(jù)全國政協(xié)委員徐永光在2007年兩會上的講話，希望工程18年捐款總額為30億元！