讀書筆記（十三）法律是件百衲衣——從類推說開去

陽光1209 2011-06-24

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讀書筆記（十三）法律是件百衲衣——從類推說開去 (2008-01-20 14:26:29)

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雜談

完美的理論是法律人永遠的追求，但法律畢竟是門實用型學科，為了解決實踐中的問題，他又必須多次修訂。這些修訂就像給漂亮的衣服打補丁。所以在歷史的視野下，法律就是一件東拼西湊的百衲衣，什么都有一點，但都只是占有一部分。
類推制度在我國刑法中的變化很能說明這個問題。在79刑法剛剛制定的那些時候，學者們在教材、專著中對類推制度大加贊揚。這些書籍從制定法律的目的出發(fā)，認為“為了切實保障國家和人民的利益，及時同法律雖然沒有明文規(guī)定，但確實嚴重危害社會的行為做斗爭，規(guī)定類推制度是完全必要的。”[1]法律制定在功能上是“以實踐為基礎，又服務于實踐。……在第一部刑法典中要想包羅一切犯罪，是不可能的。但是，又不能發(fā)生一種新問題，就立即制定一條新法律，以致嚴重影響法律的穩(wěn)定性。因此，用類推制度來補法律規(guī)定之不足，是有必要的。”[2]還認為人民法律人民定，人民法律護人民。如果沒有了類推制度，就會使得那些危害了人民的人鉆了法律的空子?？傊颊J為類推是個好東西，不是對個別的人而言的，也不是對一些官員而言的；它是對人民而言的，對我們的階級專政而言是個好東西。
物換星移幾度秋，中國刑法走過18年的時光，到97新刑法頒布前后，類推制度的存廢成為爭論的熱點問題。很多學者，不乏一些司法工作者，都認為應該廢除類推制度。他們有的人認為“類推制度作為計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物，是法制不健全的標志。它與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求是相沖突的。跟新的刑法觀念是格格不入的。他們說，市場經(jīng)濟條件下的法律，必須是市場經(jīng)濟自身規(guī)律的表述。面對市場經(jīng)濟的要求，類推制度已經(jīng)越來越顯得不切實際和違背潮流了，成熟完善的市場經(jīng)濟必然是排斥類推的。”[3]還有學者說“類推制度已被世界各國的刑法所摒棄，名實俱亡。”[4]從人權(quán)的角度認為“假如規(guī)定類推，……公民不僅不能做法律禁止做的事情，而且也不能做法律沒有禁止做的事情，這勢必要縮小公民行使自由權(quán)利的范圍。”[5]同時，學者們對罪刑法定做出了高度的評價。“罪刑法定原則作為近現(xiàn)代各國刑法較為普遍貫徹的一項基本原則.首先是資產(chǎn)階級在刑法領(lǐng)域里反對封建時代的罪刑擅斷主義所取得的一項劃時代的進步成果。它以刑法對公民權(quán)利的保障作為其首要價值目標，由于其符合現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最重要的一項原則?？梢哉f，罪刑法定原則是近現(xiàn)代刑法中的一盞明燈，昭示著人權(quán)保障、人類理性覺醒之觀念。……這次新刑法典明確規(guī)定罪刑法定原則，不僅僅是一個條文的宣示，更重要的是它體現(xiàn)并襯托出了一部刑法典的光輝，表明了中國立法健全法治、保障人權(quán)和迫求科學進步的決心.因而對罪刑法定原則作高度評價完全是應該的。”[6]總之，那段時間大多數(shù)學者認為類推不符合世界潮流，不能保障人權(quán)，不利于法律的穩(wěn)定。廢除類推，刻不容緩。
時間又過了將近十年，打開網(wǎng)絡搜索期刊網(wǎng)的時候，類推這個名詞有出現(xiàn)了。不過這回不是批判，而褒揚類推。“在對法無明文規(guī)定的情況下，仍然可以適用罪刑法定主義，即在嚴格依照犯罪的客觀構(gòu)成要件的基礎上，法官在各種監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督下，實行有限制的類推，這種類推不但可以有效的防止自由裁量的隨意性，而且還可以增加類推的可靠性、科學性和公正性。”[7]有人提出了重建類推制度的思考“類推制度存在的合理性主要包括彌補法律漏洞和維護國家、社會利益。我國1997年《刑法》取消了有關(guān)類推制度的規(guī)定，其原因主要是對司法擅斷的恐懼及認為與罪刑法定原則相沖突。在我國重建類推制度是基于完善我國罪刑法定原則內(nèi)容的必要和規(guī)制類推實踐的必要。”[8]

仔細讀這些文章，覺得他們講得都很有道理。八十年代的稱贊類推，是從維護社會的角度認為，作為彌補制定法漏洞的方式，類推被認為是個好東西。九十年代中后期，97刑法廢除類推，學者們的文章也是一篇大加贊揚之聲，從人權(quán)的角度強調(diào)廢除類推的重要性。目前的學者又從懲罰犯罪的角度認為應該重建類推制度。盡管這種聲音是比較弱小的，但是由于他的存在，就不能不引起人們對類推的思考。
文章千古事，得失寸心知。近30年的變化，似乎使我們看見了歷史的輪回。當年主張的，我們現(xiàn)在會反對，現(xiàn)在我們反對的，在以后的某個將來，又會得到我們的擁護。到底應該用一種什么法律理念、法律制度來規(guī)范我們的社會，大家似乎都已經(jīng)說累了，寫累了，甚至都懶得去想了。往往就是現(xiàn)實中出現(xiàn)了一個什么問題，然后我們就在歷史中簡單的尋找當年相反的做法，覺得這個做法就能彌補當前的漏洞，于是就拿過來用用。使得我們的法律制度就像是一件東拼西湊的百衲衣一樣，固然是花俏好看，但是是否適用，就要打個問號了。這種現(xiàn)象的背后，到底是個什么東西在促使我們在同一個問題上做出不同的思考呢？到底是一種功利的思想還是一種深思熟慮？從后者的角度來說，我們的思考并不怎么成熟。
在潛意識里面，學者們似乎有一種法律完美主義的想法。覺得法律就應該是那種“增之一分則太長，減之一分則太短”的事物。即使法律真的就是這樣一種完美的東西，但要把它放到實踐中，并加以貫徹實現(xiàn)，其中需要高超的技巧和堅強的意志，是我們今天還不具備的。在技巧上，由于受到諸多因素的影響，很多東西難以實現(xiàn)。97刑法過后，我國還是專門制定了一部單行的規(guī)定，其后才發(fā)現(xiàn)立法解釋是彌補漏洞的一個重要方法。[9]所以全國人大也就再沒有針對單一的問題制定單行規(guī)定了，而是采用了立法解釋的方式來解決漏洞問題。類推也是百足之蟲死而不僵。“現(xiàn)今司法實踐中仍以擴大解釋為名而被偷梁換柱的法律類推”大量存在，[10]所以，我們的法律制度是個百衲衣。很難說他是個一以貫之的體系，往往存在著出現(xiàn)一個問題，解決一個問題的現(xiàn)象。從大的角度看，似乎真的是罪刑法定原則占據(jù)了統(tǒng)治地位，但是到具體的司法實踐中，各種情況紛繁復雜，452個條文根本無法解決問題，2003年，南京出現(xiàn)的組織男性賣淫案，還有很多在少數(shù)民族地區(qū)，由于刑法規(guī)定與當?shù)厣贁?shù)民族風俗的差異[11]，而出現(xiàn)在法律適用的沖突，就充分說明了這個問題。
技巧上是這樣，在推行的力度，意志上面也是這樣。97年，我們提出“依法治國”后，大家覺得這是我國在治國理念上的重大突破，從以前靠政策轉(zhuǎn)向到現(xiàn)在靠法律，充分體現(xiàn)了法律在市場經(jīng)濟中的重要地位。法律相對政策的重要有點就是其規(guī)范性、穩(wěn)定性以及強制性。但是沒有好久，我們就發(fā)現(xiàn)，法律的規(guī)范性、穩(wěn)定性和強制性也是欲說還休。真正要做到無罪推定，是多么的困難。劉勇案中體現(xiàn)的程序問題，使我們認識到，在社會輿論的強大壓力面前，要真正的罪刑法定，最高人民法院還需要更加堅強的意志才行。
所以，無論我們對類推采取什么態(tài)度，反正有一點是可以肯定的，罪刑法定原則在實踐中是折扣商品，并不能得到好的執(zhí)行。類推聽著刺耳，但是變相的制度卻存在，這是不爭的事實。
作為學習法律的人，總是希望法律能給我們一個完整的體系，既能看上去完美，也能解決實踐問題，但是我們似乎忘記了，在規(guī)范與事實之間，原本就有很大的差異。規(guī)范的事實是經(jīng)過邏輯建構(gòu)后的事實，他的高度抽象性決定了他對社會事實的遺漏。所以理論上的完美必然會在實踐中留下些許遺憾。當然，拋開實踐問題，即使從純理論的角度看，我們的刑法理論離“完美”兩個字也比較遠。