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      建筑工程施工合同應注意問題

       nhxiaomei 2011-07-12

      建筑工程施工合同    
          
        
          
      建筑工程合同是建筑項目的靈魂,是承包人進行施工,發(fā)包人進行質量控制,進度控制、投資控制的主要依據。它對涉及工程參與各方自始至終都起到了直接或間接的作用??梢赃@樣認為,合同簽署的合理與否成功與否,直接影響到工程本身的各個方面和環(huán)節(jié),尤其是質量和成本。 
         
      然而,有些業(yè)主和承包商往往對前期所簽訂的建設工程施工合同注視不夠,簽訂的合同不規(guī)范,不嚴謹,其后果給雙方帶來不少的直接或間接經濟損失,出現(xiàn)開工時好是一家,結算是打成冤家的現(xiàn)象。有些合同管理人員,對合同的起草和簽訂時注意事項業(yè)不很明確。在此,本人結合自己的工作實際和理解談下粗淺的認識。 
         
      一、我國現(xiàn)行建設工程施工合同 
         
      目前我國的建設工程施工合同借鑒了國際上廣泛使用的fidic土木工程施工合同條款,由國家建設部、工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布,分為三個部分,可以簡單的概述其內容為:一書,二款,三附件。 
         “
      一書:是指協(xié)議書。主要為工程協(xié)議雙方基本信息和合同概況。其內容在法律解釋順序中通常是第一位的。 
          
      二、協(xié)議書部分  
          
      此部分內容在填寫時應注意以下幾點: 
          1
      、合同雙方單位名稱應為全稱,且必須和企業(yè)的工商注冊名稱相一致。是具備法人資格的主體。 
          2
      、工程概況要描述簡介清晰。工程內容描述不應與專用條款中描述相矛盾。工程地點應為所實際工程所在地,這是因為工程結算的稅率記取和工程糾紛依法解決時,都和工程所在地點有聯(lián)系。 
          3
      、工程開竣工日期應明確,工期日歷天數要計算準確。如果簽訂合同時因某些原因尚不能明確具體時間,亦應在專有條款注明開竣工日期的具體確定方法,比如自接到發(fā)包人書面開工令日起。目的是避免雙方結算時對工期是否拖延,還是順延導致價款變動的界定的爭議。 
          4
      、工程質量。應明確質量要求。對于要求質量優(yōu)質的工程應在專有條款中約定是否有獎勵及獎勵的計算方法。曾遇到過施工單位在投標時承諾優(yōu)質工程,而簽訂合同時是合格工程,結算時業(yè)主以要求施工單位履行投標優(yōu)質承諾為由扣罰工程款的事情。大家想想,業(yè)主的做法是否正確呢?上面已經提到過合同約定第一,合同中協(xié)議書第一! 
          5
      、合同價款:招標工程的合同價款應根據建設部107號令的11條規(guī)定,依據中標通知書中的中標價格在合同中約定。非招標工程的合同價款依據工程預算在協(xié)議書內約定。      
      合同價款是雙方共同約定條款,要求第一要協(xié)議,第二要確定。暫定價,暫估價,概算價,都不能作為合同價款,約而不定的造價不能作為合同價款。 
          
      如采用固定價格則應在專用條款中注明包死的種類,如:總價包死,單價包死,還是部分總價包死,以免履約過程中發(fā)生爭議。采用固定價格必須把風險范圍約定清楚,應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數,也可采用絕對值法。對于風險范圍以外的風險費用,應約定調整方法。 
          
      還應注意:固定總價合同的固定是相對的,是有條件的,一定要充分說明這些條件,超出條件后,考慮調整的方法,如工期長,技術難度大的項目,采用固定總價合同對雙方的風險均較大,不僅要在總價中考慮風險系數和包干系數,還要考慮變更價款調整的幅度值。 
          6
      、合同的組成文件內容。協(xié)議書中的合同組成內容在專有條款中可以在此基礎上進一步補充。要注意:在這里沒有次序的概念。其解釋順序,要以專有條款的約定順序為主。 
          
      三、通用條款 
          
      通用條款是根據法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設工程施工的需要訂立,通用于建設工程施工的條款。 
          
      我國的合同范本中,通用條款中分了以下11個部分來對工程涉及到相關的詞語和概念給出了具體解釋: 
         1
      、詞語定義及合同文件 
         2
      、雙方一般權利和義務 
         3
      、施工組織設計和工期 
         4
      、質量與檢驗 
         6  
      合同價款與支付 
         5
      、安全施工   
         7
      、材料設備供應 
         8
      、工程變更 
         9
      、竣工驗收與結算 
         10
      、違約、索賠和爭議 
         11
      、其他 
         
      要知道到,在通用條款中的解釋這并不是絕對和唯一的,也就是說,在沒有后面專用條款另有約定的情況下,可以以本部分的解釋為合同雙方的依據。舉個例子:合同通用條款中13、工期延誤指出如發(fā)生不可抗力工期可以順延。對不可抗力的解釋為“1.22不可抗力:指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況39.1不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責任造成的爆炸、火災,以及專用條款約定的風雨、雪、洪、震等自然災害。在對于自然災害的界定上對具體工程而言未免有些過于籠統(tǒng)和含糊。遇到很多的合同雙方在簽訂合同時對此不夠重視,認為發(fā)生的幾率小,沒必要。但是,本人要強調的是,建筑工程與其他的產業(yè)相比具有自身的很多特點,是一種特殊的產品,其生產周期長,原材料涉及廣,生產環(huán)境不固定,千差萬別,產品的質量和成本受外界因素影響大因而也具有高于其他產業(yè)的風險。合同的通用條款不能都對單獨的沒一個工程項目都能面面具到,涵蓋具全。圖省事,拿著范本就草草簽訂合同的做法是極不負責和不理智的! 
         
      四、專有條款 
         
      專有條款是發(fā)包人與承包人根據法律、行政法規(guī)規(guī)定,結合具體工程實際,經協(xié)商達成一致意見的條款,是對通用條款的具體化、補充或修改。 
         
      專業(yè)條款是合同的靈魂,是核心,應是合同雙方最真實,最全面,最清楚的意思表述。通用條款和專有條款的相互關系可以歸納總結為以下幾點: 
          1
      、通用條款,專有條款一起構成了決定合同各方權利與義務的條件。 
          2
      、盡管通用條款大部分適用,但有些條款必須考慮工程的具體情況和所在地區(qū)的情況給予必要的變動而需在專有條款中進一步約定說明。 
          3
      、通用條款和專有條款相互解釋相互補充來共同組成完整的合同。 
          1
      )、通用條款中要求在專有條款中更進一步說明或要求包含補充材料,而專有條款沒有這些信息的,則合同條件不完整。 
          2
      )、通用條款不適用與工程具體情況,不適于所在地的法律、法規(guī)或特殊環(huán)境要求,應在專有條款中進行變更或加以說明,否則合同條件不完整。 
         
      本次討論主要針對合同簽訂時的注意問題,以案例的形式談談自己的粗知淡解。   
         
      今天先從一個簡單的案例開始。 
         
      【案例一】合同的有效問題 
          
      某外商獨資公司委托招標代理公司進行招標建設廠房,有5家施工單位進行了投標。招標評委評出了擬中標人順序,由業(yè)主進行確定。然而業(yè)主并未從中確定中標人,而是與5家以外的一施工企業(yè)簽訂了承包合同,并隨之支付了預付款。5家公司得知后聯(lián)名起訴外商公司于法院,要求判定其合同無效,應于5家單位內確定中標單位。誰做錯了? 
         
      分析: 
         
      恐怕有相當多的人一看就會說肯定是業(yè)主錯了唄,沒參與工程招投標,就取得中標資格,違反《招標投標法》,屬中標無效,那由此訂立的合同肯定無效。 
         
      先給大家打個比方吧,我有一套房子要出售,發(fā)了廣告,價格呢到時面議。結果來了5家人想買,都分別談了價格,當時沒定下來,讓5家回去等通知,可后來的朋友另外給介紹了一家,價格給的最高,我就自然賣給后來的這一家了。你說那5家知道了聯(lián)合來告我,非要給他們其中一家...? 
        
      本案例中要讓大家了解的是,合同的簽署是和許多法律法規(guī)相聯(lián)系的,有明示的也有隱含的。首先,要了解合同法規(guī)定了怎樣的合同才是無效合同: 
         
      合同法:第五十二條 有下列情形之一的,合同無效: 
        (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益; 
       ?。ǘ阂獯?,損害國家、集體或者第三人利益; 
       ?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的; 
       ?。ㄋ模p害社會公共利益; 
       ?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 
          
      (一)~(四)條顯然不合適,給人家扣不上大帽子,那就著重看看第(五)條,是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?我們再來看看《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定是什么: 
         
      第三條、在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目…….必須進行招標: 
         
      (一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目; 
         
      (二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目; 
         
      (三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 
         
      前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準,由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的,依照其規(guī)定。    
         
      第六十七條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目進行招標,貸款方、資金提供方對招標投標的具體條件和程序有不同規(guī)定的,可以適用其規(guī)定,但違背中華人民共和國的社會公共利益的除外。 
         
      大家看到這些如還不能準確判斷的話,就在看看國家發(fā)改委的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》需招標的工程范圍: 
          
      第三條 關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目……  
        第四條 使用國有資金投資項目……  
          
      第五條 國家融資項目……  
        第六條 使用國際組織或者外國政府資金的項目……  
          
      好,通過以上分析,現(xiàn)在我們該做出結論和總結了: 
          
      本案例的特殊性就在于建設單位的特殊性——“外商,由外商投資并建設,而且使用的是其自有境外資金。以上的各種法律條文規(guī)定顯然都不適用,涉案的合同也不存在法律,行政法規(guī)強制規(guī)定的情形,這是其一。其二,業(yè)主也并沒有給他們發(fā)中標通知書。其三,招標文件不會承諾投標人報價最低的為中標人,也不會向投標人解釋不中標原因的。 
          
      我們大家應通過本案例來清楚一個概念:合同要依法簽訂,一旦簽訂要廢除或進行原則上的更改不是件輕而易舉的事情,依法簽訂的合同是要收法律保護和制約的。本案例最終法院根據合同法相關規(guī)定認定所簽署合同是有效的了。

      飛翔老師的補充:
      1.
      招標人不承諾報價最低的為中標人。
      一般的招標文件都會注明,不要認為我報的價最低,你就得用我,即使低價中標的項目。
      2.
      招標人在約定或者法律、慣例規(guī)定的范圍內,可以拒絕所有的投標。
      比如,世行貸款項目就明確規(guī)定超過期望價7%的可以拒絕所有投標(期望價的說法不一定準確)。項目規(guī)劃時業(yè)主是要通過投入產出計算進而決策的,實施階段一招標大大超出業(yè)主的成本計劃,項目可以終止,也可以重新準備。當然招標失敗,可以通過議標或者其他的方法來補救。 

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