一、對(duì)有限公司擅自設(shè)立分公司的行為，是否只能按照國(guó)家工商局《關(guān)于公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》處罰，能否按照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則處罰？或者按照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》處罰？

答：首先，僅就個(gè)案而言，對(duì)于有限公司設(shè)立分公司未依法辦理登記手續(xù)這一客觀事實(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行查處時(shí)，按照定性、違法主體的不同，一般有兩種辦法：

（一）以“有限公司擅自設(shè)立分公司”進(jìn)行定性，查處的違法主體是依法設(shè)立的有限公司，違法事實(shí)是“設(shè)立分公司未依法辦理登記手續(xù)”的行為。

為了建立企業(yè)法人登記管理制度，確認(rèn)企業(yè)法人資格，保障企業(yè)合法權(quán)益，國(guó)家于1988年出臺(tái)了《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，其適用范圍是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制下所有的“企業(yè)法人”這一經(jīng)濟(jì)主體的登記行為。為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范“公司”這一特殊的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的組織和行為，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公司的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家于1993年專(zhuān)門(mén)出臺(tái)了《公司法》。與《公司法》相適應(yīng)，為了規(guī)范公司登記行為，國(guó)家于1994年出臺(tái)了《公司登記管理?xiàng)l例》。根據(jù)法律規(guī)定，同一違法行為同時(shí)違反幾部法律規(guī)范時(shí)，出現(xiàn)法律適用上的法律競(jìng)合，此時(shí)，對(duì)違法行為進(jìn)行查處時(shí)，適用法律的原則是：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。

相對(duì)于《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》而言，《公司登記管理?xiàng)l例》是一部法律效力級(jí)別相同的、新的特別法，僅對(duì)“公司”這一特殊的“企業(yè)法人”的登記行為進(jìn)行規(guī)范。因此，對(duì)公司擅設(shè)分公司的違法行為，無(wú)論是按照特別法優(yōu)于普通法，還是按照新法優(yōu)于舊法的原則，都應(yīng)當(dāng)適用《公司登記管理?xiàng)l例》（《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》（1998年國(guó)家總局83號(hào)令）第二條第二款明確規(guī)定：“公司以外的其他企業(yè)，依照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和有關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行登記管理?！?，亦明確表明，對(duì)公司登記進(jìn)行規(guī)范應(yīng)適用《公司登記管理?xiàng)l例》）。

（二）以“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”進(jìn)行定性，查處的違法主體是未依法辦理登記手續(xù)的“分公司”，違法事實(shí)是“分公司”的經(jīng)營(yíng)行為。

為了嚴(yán)歷打擊擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)務(wù)院于2003年出臺(tái)了《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》，對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為從法律上予以定義，并明確賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)查處各類(lèi)“無(wú)照”經(jīng)營(yíng)的職權(quán)，對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)行政執(zhí)法具有較為深遠(yuǎn)的影響?！掇k法》是一部規(guī)范無(wú)照經(jīng)營(yíng)違法行為的專(zhuān)項(xiàng)法規(guī)，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)在查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為時(shí)，當(dāng)然可以適用。但《辦法》第十四條第二款規(guī)定：“對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這是法律的轉(zhuǎn)致適用條款，利用立法技巧，將散見(jiàn)于各單行法律、法規(guī)中關(guān)于查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的條款實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)一，是對(duì)《辦法》法律效力的擴(kuò)展與延升。也正是因?yàn)樵摋l款的規(guī)定，導(dǎo)致工商行政管理機(jī)關(guān)在對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處時(shí)如何適用法律產(chǎn)生分歧。究其原因：雖然中國(guó)的法律體制仍不健全，但是，幾乎每種無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為都有相應(yīng)的法律、法規(guī)予以規(guī)范，

執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)《辦法》第十四條第二款的理解并適用上，仍需區(qū)別對(duì)待。因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)生活中，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的主體多種多樣，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的范圍、項(xiàng)目也各不相同，這就會(huì)出現(xiàn)對(duì)于同一主體從事的某種特定范圍的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，在《辦法》之外，尚有多部法律、法規(guī)予以規(guī)范（主要分為主體法和行為法兩種），且規(guī)定的內(nèi)容各不相同，工商部門(mén)在適用《辦法》的轉(zhuǎn)致條款時(shí)，就不知道到底應(yīng)轉(zhuǎn)致適用哪一部法律規(guī)范。筆者認(rèn)為，雖然《辦法》對(duì)此沒(méi)有具體的規(guī)定，但根據(jù)特定行為對(duì)社會(huì)已造成的、可能造成的危害性程度，如既有主體法，又有行為法進(jìn)行規(guī)范的，適用法律應(yīng)遵循以下原則：1、如果無(wú)照經(jīng)營(yíng)的范圍涉及到行政許可、行政審批的，按照無(wú)照經(jīng)營(yíng)的行為為標(biāo)準(zhǔn)，確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（行為法）。如，不論是個(gè)體戶(hù)還是公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品，都應(yīng)轉(zhuǎn)致適用《危險(xiǎn)化學(xué)品管理?xiàng)l例》。2、如果無(wú)照經(jīng)營(yíng)的范圍不涉及行政許可、行政審批的，按照無(wú)照經(jīng)營(yíng)的主體為標(biāo)準(zhǔn)，確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（主體法）。如，公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)服裝的，適用《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等。

當(dāng)然，本題中的“分公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)”的法律適用比較特別。主要原因在于，《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等均未對(duì)“分公司”無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行規(guī)范。雖然從廣義上理解，公司不僅包括其本身，還包括其設(shè)立的分公司，但在現(xiàn)行的法律體制下，尤其是在行政執(zhí)法實(shí)踐中，我們?nèi)詫⒎止九c公司進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分（如《公司登記管理?xiàng)l例》專(zhuān)章規(guī)定了分公司的登記）。所以，執(zhí)法實(shí)踐中，如果分公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)的范圍涉及到前置審批的，應(yīng)轉(zhuǎn)致適用行為法；如果分公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)的范圍不涉及行政許可、行政審批的，則可直接適用《辦法》。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，無(wú)論是以“有限公司擅自設(shè)立分公司”定性，還是以“分公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)”定性，違法行為都只有一個(gè)，按照“一事不再罰”的原則，只能擇一定性處罰。

二、如何理解行政復(fù)議受案范圍？工商部門(mén)在受理相對(duì)人復(fù)議申請(qǐng)的過(guò)程中對(duì)受案范圍主要依據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，對(duì)具體行政行為不服的申請(qǐng)予以受理。由于法律沒(méi)有對(duì)具體行政行為定義，造成現(xiàn)實(shí)工作中，憑工作人員自己的理解和認(rèn)知來(lái)判斷，形成了兩個(gè)極端：要么不該受理的予以受理，要么該受理的不受理。

答：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第六條列舉了十一種公民、法人或者其他組織可以依照行政復(fù)議法向作出具體行政行為的上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法予以受理的情形，既包括“具體行政行為”，亦包括“行政不作為”。具體應(yīng)如何理解把握，筆者認(rèn)為應(yīng)把握這樣一個(gè)原則：工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管領(lǐng)域雖然比較廣，但決不能超出國(guó)務(wù)院的“三定方案”所確立的職權(quán)范圍，也不能超出法律法規(guī)賦予我們的職責(zé)范圍。因此，在決定是否受理當(dāng)事人的行政復(fù)議申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)圍繞工商行政管理機(jī)關(guān)的職責(zé)進(jìn)行把握，只要是工商行政管理機(jī)關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)的具體行政行為以及工商行政管理機(jī)關(guān)不履行職責(zé)的不作為，當(dāng)事人提出申請(qǐng)復(fù)議的，應(yīng)予以受理，目前主要有以下幾種情況：

第一、工商行政管理職能方面1、本機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織向本機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政許可設(shè)立、變更、終止，本機(jī)關(guān)未履行法定程序，申請(qǐng)人對(duì)此不服提起行政復(fù)議的；2、本機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織提出警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法所財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷(xiāo)許可證，暫扣或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政處罰決定，當(dāng)事人對(duì)此不服的，這里應(yīng)包括屬聽(tīng)證告知范圍而行政機(jī)關(guān)未履行聽(tīng)證告知程序的，當(dāng)事人提出行政復(fù)議的；3、公民、法人或其他組織對(duì)工商行政管理部門(mén)對(duì)其實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施決定不服而提起行政復(fù)議的；4、企業(yè)財(cái)產(chǎn)抵押登記時(shí)，行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)提起行政復(fù)議的；5、企業(yè)或其他經(jīng)營(yíng)組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)提出行政復(fù)議的；6、企業(yè)、其他經(jīng)營(yíng)組織或個(gè)體工商戶(hù)認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)，提出行政復(fù)議的；7、公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等證書(shū)，或者申請(qǐng)行政審批，登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理，當(dāng)事人提出申請(qǐng)復(fù)議的；8、消費(fèi)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未依法受理其投訴而提出申請(qǐng)復(fù)議的；9、公民、法人或者其他組織依法向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)違法行為，而行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)及時(shí)查處違法行為，當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政不作為申請(qǐng)復(fù)議的；10、申請(qǐng)工商機(jī)關(guān)依法落實(shí)有關(guān)政策，減免相關(guān)費(fèi)用，工商機(jī)關(guān)未予減免（殘疾人、下崗職工優(yōu)惠政策），當(dāng)事人提出申請(qǐng)復(fù)議的；11、當(dāng)事人對(duì)工商機(jī)關(guān)違反“五嚴(yán)十寬”“禁止三亂”等相關(guān)規(guī)定不服提出行政復(fù)議的；12、認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)的其他行為侵犯其合法權(quán)益提出行政復(fù)議的。

第二、對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定作出的具體行政行為不服提起行政復(fù)議，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：

1、工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)務(wù)院各部委、包括國(guó)家工商局的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合法提出行政復(fù)議；

2、工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)行縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合理，不合法提出行政復(fù)議；

3、基層分局依據(jù)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對(duì)當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合理提出行政復(fù)議的。

第三、不予受理的范圍屬于下列情況，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人提出的行政申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)不予受理

1、相對(duì)人認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)所執(zhí)行的法律、行政法規(guī)，不合理而提起行政復(fù)議的；

2、非本級(jí)行政機(jī)關(guān)管轄的行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，當(dāng)事人向本機(jī)關(guān)提出的行政復(fù)議的；

3、超過(guò)復(fù)議期限，而提出復(fù)議申請(qǐng)的。

三、申請(qǐng)人、第三人的范圍如何界定？《行政復(fù)議法》在第六條和第十條對(duì)申請(qǐng)人和第三人作出了規(guī)定，但具體工作中對(duì)誰(shuí)有權(quán)提起復(fù)議和誰(shuí)是第三人都是憑工作人員的主觀判斷。比如根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，是否只要是公民、法人和其他組織自己認(rèn)為我們的具體行為侵犯了他的權(quán)益都可以申請(qǐng)復(fù)議，而不管事實(shí)上是否與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系？

答：一、行政復(fù)議申請(qǐng)人

（一）行政復(fù)議申請(qǐng)人應(yīng)具備以下條件：

1、必須要依照行政復(fù)議法的規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議。

2、公民作為申請(qǐng)人必須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。凡年滿(mǎn)18周歲、精神正常的成年人都可以認(rèn)定為具備民事權(quán)利能力和民事行為能力；不滿(mǎn)14周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，屬于無(wú)民事行為能力人；14周歲以上不滿(mǎn)18周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人屬于限制民事行為能力人，他們必須由其法定代理人代理提出復(fù)議申請(qǐng)。作為申請(qǐng)人的公民死亡時(shí)，其近親屬為申請(qǐng)人。

3、法人或其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議必須具備依法成立的條件。法人或其他組織發(fā)生變更或消滅時(shí)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)連續(xù)性的原則，由承受其權(quán)利的法人或者其他組織作為申請(qǐng)人。

（二）工商行政復(fù)議申請(qǐng)人主要有以下三種：

1、工商部門(mén)所作出的具體行政行為的直接對(duì)象，如行政處罰中的被處罰人；

2、工商部門(mén)所作出的具體行政行為的間接對(duì)象，即與該行為有直接的利害關(guān)系，但并非該具體行政行為直接針對(duì)的另一方權(quán)利人。如超市因侵犯消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)受到工商機(jī)關(guān)的處罰，雖然消費(fèi)者不是被處罰人，但卻與該處罰有利害關(guān)系，因?yàn)樵撎幜P有可能偏袒超市，而未對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益提供應(yīng)有的、足夠的保護(hù)。

3、工商機(jī)關(guān)所裁決的與工商行政管理活動(dòng)有關(guān)的民事糾紛的雙方當(dāng)事人。如工商機(jī)關(guān)責(zé)令侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為人賠償被侵權(quán)人損失。

二、行政復(fù)議的第三人

（一）作為行政復(fù)議的第三人應(yīng)具備以下條件：

1、第三人必須同正在進(jìn)行行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，即該具體行政行為可能影響其在法律上或者事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)。

2、第三人參加的行政復(fù)議是由其他公民、法人或組織的申請(qǐng)行為而引起的。第三人與申請(qǐng)人的身份不能由同一個(gè)主體同時(shí)享有。

3、第三人只能在行政復(fù)議持續(xù)過(guò)程中參加行政復(fù)議，如果復(fù)議尚未開(kāi)始，或者復(fù)議程序已經(jīng)終結(jié)，則不存在行政復(fù)議的第三人問(wèn)題。

（二）工商行政管理機(jī)關(guān)受理的復(fù)議案件，第三人主要有以下五種：

1、在某些行政處罰案件中，受處罰人不服行政處罰而申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，受害人可作為第三人；或受害人不服行政處罰而申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，被處罰人可作為第三人。如超市因侵犯消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)受到工商機(jī)關(guān)的處罰，超市不服申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，消費(fèi)者可作為第三人參加復(fù)議。

2、在某些行政復(fù)議案件中，同申請(qǐng)人所受的具體行政行為有利害關(guān)系的另一方公民、法人或其他組織可作為第三人。如經(jīng)銷(xiāo)商因銷(xiāo)售不合格復(fù)合肥而受到工商機(jī)關(guān)查處，如果該經(jīng)銷(xiāo)商不服該處罰申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，該批復(fù)合肥的生產(chǎn)廠家可作為第三人參加復(fù)議。

3、在不服工商機(jī)關(guān)就當(dāng)事人雙方之間有關(guān)的民事糾紛所作出的裁決而申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，一方當(dāng)事人是申請(qǐng)人，另一方當(dāng)事人為第三人。如注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議裁定。

4、工商機(jī)關(guān)因越權(quán)處罰被申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以作為第三人。如工商局越權(quán)查處生產(chǎn)領(lǐng)域復(fù)合肥質(zhì)量案件，被處罰人申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，質(zhì)量監(jiān)督局可作為第三人參加復(fù)議。

5、受工商機(jī)關(guān)同一具體行政行為影響的其他利害關(guān)系人可作為第三人。如因同一違法行為被處罰的兩個(gè)共同違法行為人，其中一人申請(qǐng)復(fù)議，另一人可作為第三人。

四、復(fù)議法第二十八條第二款規(guī)定“行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為?！痹趯?shí)踐中，是否可借鑒行政訴訟法的司法解釋?zhuān)瑢?duì)違反法定程序，或者重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實(shí)或者主要理由有改變的，應(yīng)不受復(fù)議法第二十八條第二款的限制？如果做出原具體行為的行政機(jī)關(guān)自己撤銷(xiāo)具體行政行為后，是否可以重新立案查處？

答：行政復(fù)議機(jī)關(guān)是在決定撤銷(xiāo)或者確認(rèn)被申請(qǐng)人的具體行政行為違法時(shí)，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。而決定撤銷(xiāo)或者確認(rèn)被申請(qǐng)人的具體行政行為違法是基于下列情形：1、主要事實(shí)不清、證據(jù)不足；2、適用依據(jù)錯(cuò)誤；3、違反法定程序；4、超越或者濫用職權(quán)；5、具體行政行為明顯不當(dāng)。因此被申請(qǐng)人在重新作出具體行政行為時(shí)，就應(yīng)避免出現(xiàn)上述情形。

復(fù)議法第二十八條第二款“行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為”，該款是對(duì)被申請(qǐng)人重新作出的具體行政行為的限制和約束。法律禁止被申請(qǐng)人重新作出的具體行政行為同時(shí)滿(mǎn)足以下兩種情形：（一）同一的事實(shí)和理由。這里的事實(shí)是指被申請(qǐng)人據(jù)以作出具體行政行為的法律事實(shí)，理由是指被申請(qǐng)人據(jù)以作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)。判定是否是同一的事實(shí)和理由主要看其主要事實(shí)和理由是否一致，主要事實(shí)和理由一致就屬同一的事實(shí)和理由；（二）與原具體行政行為相同或者基本相同。

如果被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為時(shí)，對(duì)主要事實(shí)和理由作了部分的改變，如搜集了新的事實(shí)，采信了新的證據(jù)，適用了新的法規(guī)，就不屬于同一的事實(shí)和理由。但若僅對(duì)認(rèn)定事實(shí)的表述方式作些改變，實(shí)際仍依據(jù)原來(lái)的事實(shí)和理由，則屬于同一的事實(shí)和理由。

有個(gè)例外，被申請(qǐng)人因違反法定程序被責(zé)令重新作出具體行政行為的，不受該規(guī)定的約束。

如果做出原具體行為的行政機(jī)關(guān)自己撤銷(xiāo)具體行政行為后，那么該具體行政行為尚未生效，并未對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，為了制止違法，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然可以重新立案查處，這也并不違反“一事不再罰”的原則。

五、對(duì)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條第一款第（五）項(xiàng)所指“違法經(jīng)營(yíng)”行為能否適用該《辦法》第十四條第一款對(duì)“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”的處理規(guī)定？或者按照該《辦法》第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用其它法規(guī)按超經(jīng)營(yíng)范圍處理？國(guó)家工商局《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》第十五條規(guī)定應(yīng)該如何理解？

答：《辦法》將第四條第一款第（一）至（四）項(xiàng)列為無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，第（五）項(xiàng)列為違法經(jīng)營(yíng)行為，而第十四條罰則從字面上看，針對(duì)的是無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，沒(méi)有包括第四條第（五）項(xiàng)行為。但這顯然不是立法本意，因?yàn)椤掇k法》第四條是這樣表述的：“下列違法行為，由工商行政管理部門(mén)依照本辦法的規(guī)定予以查處”；《辦法》第十七條規(guī)定：“許可審批部門(mén)查處本辦法第四條第一款第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)違法行為的處罰沒(méi)有規(guī)定的，許可審批部門(mén)應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰”。因此，從整個(gè)法條及立法宗旨看，對(duì)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條第一款第（五）項(xiàng)所指“違法經(jīng)營(yíng)”行為能夠適用該《辦法》第十四條第一款對(duì)“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”的處理規(guī)定，或者按照該《辦法》第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用其它法規(guī)按超經(jīng)營(yíng)范圍處理。這與國(guó)家工商總局《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》第十五條規(guī)定也是相輔相成的，并不沖突。

六、個(gè)人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人合伙企業(yè)等）從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情況如何定性，合法或非法的依據(jù)是什么？如雙方約定由承包（租賃）者自負(fù)盈虧，這是否構(gòu)成出租、承租營(yíng)業(yè)執(zhí)照？

答：目前，無(wú)論是鄉(xiāng)村集體企業(yè)，還是城鎮(zhèn)集體企業(yè)、國(guó)有企業(yè)，都有許多企業(yè)實(shí)行承包、租賃經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，但是，我國(guó)用以調(diào)整承包、租賃經(jīng)營(yíng)的法律卻很不完備，只有1988年2

月27日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》，同年6月5日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例》以及1990年2月24日對(duì)兩個(gè)條例的修改決定。目前，全國(guó)人大及其常委會(huì)還沒(méi)有制定這方面的法律。

根據(jù)《承包經(jīng)營(yíng)條例》和《租賃經(jīng)營(yíng)條例》規(guī)定，承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，是指在不改變企業(yè)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則，以承包經(jīng)營(yíng)合同形式，確定國(guó)家即（發(fā)包方）與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧的經(jīng)營(yíng)管理制度。租賃經(jīng)營(yíng)是指在不改變企業(yè)性質(zhì)的條件下，實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營(yíng)，承租方向出租方交付租金，并依照合同對(duì)企業(yè)實(shí)行自主經(jīng)營(yíng)的方式。承包、租賃經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，在全民所有制企業(yè)改制過(guò)程中無(wú)疑發(fā)揮了積極作用，如在調(diào)動(dòng)經(jīng)營(yíng)者的積極性、打破企業(yè)的大鍋飯、調(diào)動(dòng)職工積極性、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益方面都起了十分重要的作用。但在現(xiàn)實(shí)生活中，“承包、租賃經(jīng)營(yíng)”一詞，已被廣泛地使用，如企業(yè)內(nèi)部的一些分支機(jī)構(gòu)的承包，也叫承包經(jīng)營(yíng)。還有一些為了逃稅，把純屬?gòu)S房、場(chǎng)地、柜臺(tái)租用，也說(shuō)成承包經(jīng)營(yíng)?！俺邪?、租賃經(jīng)營(yíng)”一詞，已達(dá)到了廣泛，甚至濫用地步。個(gè)人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人合伙企業(yè)等）從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中出現(xiàn)了許多問(wèn)題，很值得我們深思。這些問(wèn)題集中體現(xiàn)以下方面：1、有悖于企業(yè)法人制度的一般原理。2、危及了交易安全。3、損害了企業(yè)利益。4、也相應(yīng)地?fù)p害了職工利益。

因此，在沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)的前提下，所謂的“承包、租賃經(jīng)營(yíng)”，由雙方約定由承包（租賃）者自負(fù)盈虧，實(shí)際上就是承包（租賃）者獨(dú)立核算、經(jīng)營(yíng)中使用發(fā)包（出租）者營(yíng)業(yè)執(zhí)照的主要登記事項(xiàng)，承包（租賃）者經(jīng)營(yíng)狀況未納入發(fā)包（出租）者財(cái)務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一核算的一種“掛靠經(jīng)營(yíng)”關(guān)系。為了維護(hù)正常的市場(chǎng)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，工商部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（不包括全民所有制企業(yè)）類(lèi)違法行為按照企業(yè)登記管理方面的有關(guān)規(guī)定予以查處，發(fā)包（出租）者構(gòu)成出租、出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照行為，承包（承租）者構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。