◆ 法律法規(guī)依據(jù)及行為屬性

一、規(guī)范法條

《公司法》第三條“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”

《條例》第二條“有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立、變更、終止，應(yīng)當(dāng)依照本條例辦理公司登記。

申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。”

二、查處罰則

《條例》第七十條“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款。”

三、行為性質(zhì)

屬于違反行政（登記）管理規(guī)定和擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為。

◆ 該違法行為發(fā)生的原因、方式、目的及結(jié)果

一、原因及目的

在公司申請設(shè)立或者變更之前，該發(fā)起人、股東個人即存在不準(zhǔn)備履行其承諾（并在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊）認(rèn)繳公司的出資數(shù)額或投入財產(chǎn)數(shù)量的主觀故意性，且有要在公司申請設(shè)立或變更之后，享受“干股”的意思；如果是個別違法當(dāng)事人主觀故意的違法，其行為目的就是以不出資、出物，來占有其名下的登記注冊額度的股份權(quán)和股東分紅等合法權(quán)益，或使公司獲得成立或變更登記。

二、方式

公司成立或變更登記前，該承諾出資的發(fā)起人或股東，在公司章程承諾并登記注冊的出資額或財產(chǎn)量，或是由公司、其他股東代出的；或是讓公司其他股東墊付的。

三、結(jié)果

公司設(shè)立或變更后，公司的實(shí)有注冊資本中，沒有該虛假出資人（發(fā)起人或股東）自己承諾交付公司的實(shí)際認(rèn)繳資金或財產(chǎn)。

總之，該違法當(dāng)事人沒有按照其在公司申請設(shè)立或變更登記前，承諾交付公司的出資或財產(chǎn)數(shù)額或數(shù)量，在公司設(shè)立或變更登記后，交付給公司。該違法當(dāng)事人承諾并反映在公司向公司登記機(jī)關(guān)提交的公司章程、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明等文件中的出資或財產(chǎn)數(shù)額、數(shù)量，只是一種事前的虛構(gòu)，而在事后違法當(dāng)事人并不存在實(shí)現(xiàn)其承諾（認(rèn)繳公司的資金或財產(chǎn)約定）的愿望與事實(shí)?；蚴且?yàn)椴幌雽⒆杂少Y金、財產(chǎn)真實(shí)投入公司或轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，而未按照其承諾投入公司的，并在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊的股金額度或?qū)嵨飻?shù)量進(jìn)行實(shí)際投入或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)屬；或原本就想讓其他股東代替自己出資，自得干股。

四、其他情況

1．如果大多股東或發(fā)起人皆主觀故意如此，其目的可能是為了注冊一個大的虛假注資的或項(xiàng)目特別的公司資質(zhì)，以獲得銀行等方面的貸款、重要經(jīng)營項(xiàng)目、資源、經(jīng)營合同、抵押等。

2．如果違法行為屬于法人股東的，那么該法人股東的目的就有可能是幫助涉案公司法人虛假出資或增資，注冊一個大的虛假注資的或項(xiàng)目特別的公司資質(zhì)，以獲得銀行等方面的貸款、重要經(jīng)營項(xiàng)目、資源、經(jīng)營合同、抵押等。

◆ 追責(zé)時效

違法當(dāng)事人向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立或變更登記至違法行為存續(xù)期間，兩年以內(nèi)發(fā)現(xiàn)并查處。如果行為未改，有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，發(fā)現(xiàn)即可查處。

◆ 查處該違法行為的權(quán)力人

給當(dāng)事人依法登記的公司登記機(jī)關(guān)。

◆ 需調(diào)查的相關(guān)人

一、造成該違法行為發(fā)生的相對人

（一）負(fù)主要法律責(zé)任者

從事該違法行為的公司的發(fā)起人或股東。

（二）負(fù)次要法律責(zé)任者

涉案的公司法人，股東會，或全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的代理人及其行為主要責(zé)任人、評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證機(jī)構(gòu)等。

二、應(yīng)當(dāng)主要調(diào)查、取證的相關(guān)人

涉案的公司法人、發(fā)起人、股東會、法定代表人、全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的經(jīng)辦人、代理人、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、公司的開戶銀行和公司登記機(jī)關(guān)指定的驗(yàn)資銀行等。

◆ 調(diào)查適用的行政措施

公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》第三十六條“……全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；……”和第三十七條 “……詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定”的規(guī)定，采取收集證據(jù)、核實(shí)違法行為發(fā)生事實(shí)的調(diào)查措施，根據(jù)情節(jié)，必要時，也可以依據(jù)《行政處罰法》第八條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，暫扣違法當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照，并依據(jù)《條例》第七十條的規(guī)定，責(zé)令其改正違法行為。

◆ 查證取向及注意事項(xiàng)

一、該違法證據(jù)的主要標(biāo)的物

發(fā)起人或股東投入資金的銀行對賬單與其向公司登記機(jī)關(guān)提交的公司章程、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)證明、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移證明等。凡是能夠證明違法事實(shí)的有關(guān)證據(jù)材料都應(yīng)提取入卷，具體如下：

（一）物證、書證（原件或復(fù)印件）

1.公司主體資格證明——營業(yè)執(zhí)照，公司法人的章程，發(fā)起人或股東當(dāng)事人的身份證明，股東會或董事會決議（屬于法人股東的，還應(yīng)當(dāng)調(diào)取該股東公司法人的股東會的投資涉案公司法人的決議或決定，因?yàn)楣痉ㄈ藳Q定向另外一個公司法人入股投資的決定權(quán)，法定為股東會的職權(quán)。見《公司法》第三十六條規(guī)定），在公司登記機(jī)關(guān)存檔的其他登記文件等；

2.中介服務(wù)（包括承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證）等機(jī)構(gòu)的陳述、驗(yàn)資的原始材料；

3.當(dāng)事人的銀行開戶許可證、銀行入資通知書等材料及其真?zhèn)舞b定材料，公司發(fā)起人、股東交付公司登記機(jī)關(guān)指定銀行賬戶或其公司銀行賬戶的資金走向的進(jìn)出銀行票據(jù)、對賬單、賬冊、記賬憑證等；

4.當(dāng)事人財務(wù)部門的明細(xì)賬、現(xiàn)金賬、銀行賬、固定資產(chǎn)賬及其記賬憑證等；

5. 當(dāng)事人實(shí)物出資的發(fā)票，資產(chǎn)權(quán)屬的證明文件及實(shí)物在注冊資本中的實(shí)際占有情況的證據(jù)，能夠明確財產(chǎn)所有權(quán)歸屬或者實(shí)物權(quán)屬、價值的有關(guān)證據(jù)；

6.以貨幣方式出資的，調(diào)取公司股東或發(fā)起人出資的資金要約、來源、走向等材料；

7. 當(dāng)事人借款協(xié)議、委托代理協(xié)議等其他證據(jù)等。

（二）當(dāng)事人（法定代表人、全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的代理人及其行為主要責(zé)任人、評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證機(jī)構(gòu)等相關(guān)人）的陳述。

（三）證人證言

驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、銀行、其他股東、當(dāng)事人財務(wù)管理人員等的證明筆錄、記錄等。

（四）旁證

1.被侵害權(quán)益者的投訴、舉報、證明、權(quán)益主張（含委托）權(quán)等相關(guān)材料；

2.同業(yè)、合作伙伴、供應(yīng)商、銷售商、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、銀行等證明記錄。

（五）其他視聽、照片、錄像、電子函件、電子儲存資材或數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。

二、取證應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)

以上證據(jù)為基本證據(jù)，可根據(jù)案件情況適當(dāng)取舍，并在取證中注意以下幾個方面：

（一）除一人有限責(zé)任公司外，證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明當(dāng)事人的違法行為的主觀故意，屬于個人還是集體的意愿，是否是被股東會允許，是否對社會造成了危害后果，于法律法規(guī)不得從輕或者應(yīng)當(dāng)從輕、從減的情節(jié)；

（二）必須取得證明違法當(dāng)事人沒有按照其承諾并登記注冊的股份出資或財產(chǎn)投入的相關(guān)旁證、鑒證等證據(jù)；

（三）證據(jù)必須證明被查處當(dāng)事人違法行為的主觀故意性的存在，必須證明當(dāng)事人因此而占有了公司的干股并享受股東的分紅權(quán)益。

◆ 認(rèn)定該行為違法并應(yīng)當(dāng)依法查處的復(fù)合條件

一、構(gòu)成違法性質(zhì)的要素

（一）被處罰主體身份

從事該違法行為的公司法人的發(fā)起人或股東。

（二）該違法行為的特征

違法當(dāng)事人在其公司申請或變更登記實(shí)現(xiàn)前、后，未交付、轉(zhuǎn)移其事前向公司承諾并在公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立或變更登記注冊應(yīng)當(dāng)交付的出資數(shù)額或?qū)崿F(xiàn)其承諾的實(shí)物權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。

（三）該違法行為造成的危害

1．如果是個別當(dāng)事人主觀故意的違法行為，該違法當(dāng)事人以不出資、出物來占有其名下的登記注冊出資、出物數(shù)額的股份權(quán)和股東分紅等利益，侵害公司法人運(yùn)營、其他股東的合法利益，會欺騙與該公司合作的其他公民、法人或者其他組織，并侵害他們的合法利益，擾亂行政管理秩序和市場秩序。

2．如果是法人股東或大多股東皆主觀故意違法，其目的可能是為了注冊一個大的虛假注資的或項(xiàng)目特別的公司資質(zhì)，以獲得銀行的貸款、重要經(jīng)營項(xiàng)目、資源、經(jīng)營合同、抵押等，會欺騙與該公司合作的其他公司、法人或者其他組織，并侵害他們的合法利益，甚至國家、集體等的利益，擾亂行政管理秩序和市場秩序。

二、認(rèn)定該違法行為的法定要素

（一）對造成該違法行為發(fā)生的主客觀原因的考量

公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人是否具有主觀故意性。雖然，發(fā)起人、股東在申請其企業(yè)法人設(shè)立、變更登記之初，就應(yīng)知《公司法》第三條和《條例》第二條等有關(guān)登記注冊的規(guī)定了，但是，非主觀故意性的當(dāng)事人（股東、發(fā)起人）有可能被公司法人在申請登記時虛構(gòu)、虛設(shè)情況。

（二）認(rèn)定查處該違法行為的關(guān)鍵要件

1.違法當(dāng)事人在主觀上是沒有出資、出物的意愿（即其承諾之時本意就虛假，即“出資主張?zhí)摷?#8221;），在客觀上是無出資、出物的事實(shí)發(fā)生。因此，事前承諾，事后爽約，或事前虛假承諾，事后實(shí)在爽約的主觀故意性，是該違法行為的關(guān)鍵要件。

2．違法當(dāng)事人未交付、轉(zhuǎn)移其承諾向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立或變更登記注冊的出資數(shù)額、財產(chǎn)額度或?qū)嵨餀?quán)屬，屬于個人主張所為，并且他本人在享受公司在公司登記機(jī)關(guān)以其名義登記注冊的股份額度或份額的股東權(quán)益，且不出資的目的，是為了享受“干股”等權(quán)益，方可認(rèn)定其行為違法，并考慮是否對其實(shí)施行政處罰。

公民作為股東沒有享受干股或股東權(quán)益的，不能直接認(rèn)定其是虛假出資責(zé)任人，也不宜適用《條例》第七十條予以行政處罰，其責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司法人負(fù)責(zé)承擔(dān)，因?yàn)?，讓公民個人掛股東空名的主張權(quán)，應(yīng)當(dāng)出自或經(jīng)過公司的股東會、董事會同意，且有可能持空股的當(dāng)事人可能被違法公司擅自使用其身份證注冊為股東，他并不知道自己已成為該公司的股東，他本人也就不可能有出資的主觀故意性。

總之，非主觀故意，且沒有享受“干股”類的公民個人屬性的當(dāng)事人（法人股東的除外），不能認(rèn)定其行為為“虛假出資”性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司法人擅自變更“注冊資本”的違法行為。

◆ 對該違法行為量度行政處罰的原則及注意事項(xiàng)

一、量度總原則

公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第四條“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”規(guī)定的總原則，量度對該違法行為實(shí)施行政處罰。

二、不同情節(jié)分類量度

1．對于當(dāng)事人的違法行為侵害其他經(jīng)營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權(quán)益輕微，且屬于非主觀故意性質(zhì)的，公司登記機(jī)關(guān)可以適用《條例》第七十條“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款”規(guī)定的低限處罰幅度，量度對違法當(dāng)事人實(shí)施責(zé)令改正、罰款的行政處罰。

2．對于違法當(dāng)事人（包括法人股東）的違法行為嚴(yán)重侵害其他經(jīng)營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權(quán)益，且屬于主觀故意性質(zhì)的，公司登記機(jī)關(guān)可以適用《條例》第七十條“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”規(guī)定的高限處罰幅度，量度對違法當(dāng)事人實(shí)施責(zé)令改正、罰款的行政處罰。

3．如果該違法當(dāng)事人（包括法人股東）的虛假出資、出物的違法行為，是經(jīng)股東會集體同意或默許，且造成了嚴(yán)重的后果，那么在該違法當(dāng)事人承擔(dān)相關(guān)違法責(zé)任的同時，該公司法人則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)虛報注冊資本的法律責(zé)任，其行為屬于“虛報注冊資本”的違法行為，公司登記機(jī)關(guān)可轉(zhuǎn)致《條例》第六十八條“虛報注冊資本，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛報注冊資本金額5%以上15%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定，根據(jù)其違法情節(jié)輕重、對社會危害程度，對公司法人實(shí)施行政處罰，并考慮是否對該公司作出撤銷登記或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照的處罰。

三、注意事項(xiàng)

（一）應(yīng)當(dāng)依法查處的重點(diǎn)是：主觀上具有故意或惡意并享受股東權(quán)益的違法當(dāng)事人；

（二）對于違法當(dāng)事人的違法行為危害性小的，股東、發(fā)起人個人的違法責(zé)任，應(yīng)當(dāng)分清違法的主觀故意的責(zé)任人，不宜撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照；

（三）對于違法當(dāng)事人的違法行為屬于集體所為，且危害性較大的，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷其公司登記或吊銷其營業(yè)執(zhí)照；

（四）對于違法當(dāng)事人集體所為的虛假出資違法行為，危害國家安全、社會安定或秩序，侵害合作伙伴、其他經(jīng)營者等合法利益或者權(quán)益嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定屬于其公司“虛報注冊資本”的違法性質(zhì)。公司登記機(jī)關(guān)依法對其作出行政處罰和撤銷公司登記或吊銷其營業(yè)執(zhí)照后，違法行為人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第二百一十六條和《條例》第八十六條的規(guī)定，依法追究其刑事責(zé)任；

（五）公司登記機(jī)關(guān)在查處違法當(dāng)事人的違法行為的同時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正違法行為。

附：【1】虛報注冊資本的違法行為與【4】虛假出資的違法行為的共性與區(qū)別

一、兩種違法行為的共性

（一）違法當(dāng)事人承諾出資的時間段：公司向公司登記機(jī)關(guān)申請登記前；

（二）違法行為主觀故意的啟始時：申請登記（設(shè)立、變更、注銷）之前；

（三）主觀上；具有人為的主觀故意性或惡意性；

（四）違法附著標(biāo)的；公司的經(jīng)營資本；

（五）違法行為的目的：是為了不向公司登記機(jī)關(guān)明示其自申請登記前實(shí)收資本的真實(shí)情況，讓公司登記機(jī)關(guān)誤認(rèn)為其申報的資本量符合法定，以獲得其自身?xiàng)l件所不應(yīng)當(dāng)獲得的登記資質(zhì)；

（六）違法行為的危害：擾亂行政管理秩序的市場公平秩序，欺騙其他經(jīng)營者、消費(fèi)者、甚至?xí)趾摇⒓w等的利益；

（七）違法事實(shí)反映的認(rèn)定時效：當(dāng)事人在其公司登記時直至違法行為存續(xù)期間。

二、兩種違法行為的區(qū)別

（一）違法責(zé)任主體

1．虛報注冊資本的責(zé)任主體是公司法人；

2．虛假出資的責(zé)任主體是公司里的股東、發(fā)起人（公民個人或法人股東）。

（二）違法權(quán)利主張主體及方向

1．虛報注冊資本的權(quán)利主張者是公司法人，其違法行為是外向型的，面向公司登記機(jī)關(guān)和市場；

2．虛假出資的權(quán)利主張者是公司股東、發(fā)起人個人，其違法行為是內(nèi)向型的，面向公司及其他股東、發(fā)起人。

（三）違法行為涉及的相對人及危害

1．虛報注冊資本者主要與公司登記機(jī)關(guān)相對，間接涉及并危害市場其他經(jīng)營者、消費(fèi)者；

2．虛假出資者主要與公司內(nèi)的股東、發(fā)起人相對，間接涉及公司登記機(jī)關(guān)，并危害其他股東、發(fā)起人的合法權(quán)益。

（四）違法者承諾的相對人及相對標(biāo)的

1．虛報注冊資本者，是向公司登記機(jī)關(guān)作出承諾；相對的標(biāo)的物是向公司登記機(jī)關(guān)申請登記的注冊資本評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證材料。

2．虛假出資者，是向公司作出承諾；相對的標(biāo)的物是向公司的章程規(guī)定。

（五）違法行為發(fā)生的特定時間段及責(zé)任人

1．虛報注冊資本的違法行為，只能發(fā)生在申請設(shè)立登記前至登記注冊完成階段，責(zé)任人是公司設(shè)立登記申請人；

2．虛假出資的違法行為，是發(fā)生在申請設(shè)立后注冊資本交付屆滿階段，或變更登記前直至違法行為存續(xù)期間，責(zé)任人是公司的股東或發(fā)起人。

（六）兩種行為的法定制約方面

1．“注冊資本”基數(shù)，是公司法定設(shè)立的登記條件，股東、發(fā)起人必須遵從，否則公司登記機(jī)關(guān)不予以通過登記；

2．而變更（增減）注冊資本，則不是法定登記條件，是由股東、發(fā)起人自主決定投入，即便不變更資本或者提出的變更申請得不到公司登記機(jī)關(guān)的登記，也不影響其公司的存在。

正因?yàn)椋?#8220;注冊資本”是法定條件，變更“增減資本”是民事主張條件，不是法定，兩者的概念不同，承擔(dān)法律責(zé)任的主張也必然不同，所以，如果公司法人在其變更注冊資本金事項(xiàng)時，虛假增加注冊資本的行為，就不能認(rèn)定公司法人為“虛報注冊資本”的違法行為，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“虛假出資”的違法行為，追究公司法人對此出資承諾的股東或發(fā)起人的法律責(zé)任。

（七）違法行為發(fā)現(xiàn)及認(rèn)定的時段

1．由于“虛報注冊資本”的違法行為只能發(fā)生在“申請設(shè)立公司登記”時，即最初的“注冊”登記時，所以，虛報注冊資本的違法行為的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，既可以在登記前，也可以在登記后；

2．由于公司法人的經(jīng)營資本的可調(diào)性，“虛假出資”行為并不唯獨(dú)發(fā)生在最初設(shè)立的“注冊”階段，也可能會發(fā)生在其變更登記申請時，因此，虛假出資違法行為的認(rèn)定，一般是在公司取得（設(shè)立或變更）登記之后。

因?yàn)?，如果是在公司設(shè)立登記前發(fā)現(xiàn)，其公司尚未成立，該出資人還不能夠成為法定或?qū)嶋H的公司法人的股東或發(fā)起人，只有在其公司成立之后他、它（指法人股東）才成為法定注冊出資人或股東。又因?yàn)椋绻摷俪鲑Y行為發(fā)生在變更登記時段，出資人承諾增加公司注冊資本，此時的公司法人已經(jīng)在此之前獲得了“注冊登記”，只是在原有的“注冊登記”基礎(chǔ)上改變原登記“注冊”資金的增加投入事項(xiàng)，這種改變是否能夠?qū)崿F(xiàn)，也只能在登記后方可以顯現(xiàn)。所以，虛假出資的違法行為，則是只能在登記后發(fā)現(xiàn)并認(rèn)定。如果是在公司變更登記前發(fā)現(xiàn)，其承諾的出資尚沒有被注冊，他也尚未成為法定的必須實(shí)際出資的責(zé)任人，也尚未具有履行其承諾的責(zé)任。