對(duì)公司備案的法律探討

調(diào)味鹽 2011-08-04

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公司備案是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，在法定事由發(fā)生后，公司用書(shū)面形式向公司登記機(jī)關(guān)提供有關(guān)材料予以存檔備查。近幾年來(lái)，公司備案業(yè)務(wù)的數(shù)量呈逐年上升趨勢(shì)，但理論界對(duì)公司備案的性質(zhì)、程序、后果以及是否需要備案審查、備案行為是否可訴等方面的研究還相對(duì)較少。為此，筆者力求對(duì)公司備案制度作一些分析和探討，以期能引起更多的關(guān)注，從而推動(dòng)我國(guó)公司備案制度的進(jìn)一步完善。
一、公司備案的法律依據(jù)
目前公司備案的法律依據(jù)主要見(jiàn)于《公司登記管理?xiàng)l例》?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：“公司章程修改未涉及登記事項(xiàng)的，公司應(yīng)當(dāng)將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機(jī)關(guān)備案?！钡谌藯l規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)備案。”第四十二條規(guī)定：“公司解散，依法應(yīng)當(dāng)清算的，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向公司登記機(jī)關(guān)備案?！钡谒氖藯l第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)自分公司登記之日起30日內(nèi)，持分公司的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》到公司登記機(jī)關(guān)辦理備案?！绷硗猓诠ぷ鲗?shí)務(wù)中，我們還根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》的規(guī)定，對(duì)分公司的注銷以及境外股東、發(fā)起人法律文件送達(dá)接受人進(jìn)行備案。
二、公司備案的法律性質(zhì)
公司備案是公司必須履行的法定義務(wù)。理由有二：（１）細(xì)讀前文所引《公司登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在法律條文的表述上毫無(wú)差別的都用了“應(yīng)該”這個(gè)詞語(yǔ)。立法用語(yǔ)中的“應(yīng)該”就等同于“必須”；（２）《公司登記管理?xiàng)l例》第七十三條第二款“公司未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)備案的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以3萬(wàn)元以下的罰款”，將公司不依法備案的行為規(guī)定為違法行為并規(guī)定了罰則。上述二點(diǎn)足以說(shuō)明公司備案是公司必須履行的法定義務(wù)。在行政管理中，與行政相對(duì)人法定義務(wù)相對(duì)應(yīng)的概念是行政管理機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，所以，雖然沒(méi)有明確的法律規(guī)定，但我們應(yīng)該將公司備案登記同時(shí)理解為公司登記機(jī)關(guān)必須履行的法定職責(zé)。
公司備案既不屬于行政許可行為也不屬于公司登記行為。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”公司備案不具有準(zhǔn)予的性質(zhì),顯然其不屬于行政許可行為。公司登記是指公司在設(shè)立、變更、終止時(shí)，依法在公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)由申請(qǐng)人提出申請(qǐng)，主管機(jī)關(guān)審查無(wú)誤后予以核準(zhǔn)并記載法定登記事項(xiàng)的行為?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》及《公司登記程序規(guī)定》都將公司登記的內(nèi)容規(guī)定為公司的設(shè)立登記、變更登記、注銷登記及企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記，所以公司備案也不屬于公司登記行為。
公司備案帶有行政審查的色彩。如前所述，《公司登記管理?xiàng)l例》的上述條款將公司備案規(guī)定為公司必須履行的法定職責(zé)，那么工商行政管理部門(mén)作為公司備案的接受方，在收到公司備案申請(qǐng)后該如何處理呢？《公司登記管理?xiàng)l例》及其它法律法規(guī)均對(duì)此只字未提，總局也未有相關(guān)的規(guī)范性文件規(guī)定。在實(shí)際工作中，工商部門(mén)一般根據(jù)上級(jí)機(jī)關(guān)的規(guī)定及散見(jiàn)于其它法律法規(guī)中的實(shí)體性規(guī)定書(shū)面作出準(zhǔn)予備案或不準(zhǔn)予備案的決定并發(fā)出相應(yīng)的通知書(shū)給申請(qǐng)人。其中，備案申請(qǐng)?zhí)峤坏牟牧淆R全、內(nèi)容合法的，準(zhǔn)予備案；材料不全、內(nèi)容違法或與原章程有沖突的，不予備案。收到材料之后作出決定之前的過(guò)程，就是審查的過(guò)程，所以公司備案帶有明顯的行政審查的色彩。如《公司法》第一百四十七條第一款明確了不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的五種情形，并在第二款規(guī)定：“公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效”。如公司將違反了上述規(guī)定的人員委派為董事，工商部門(mén)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就不得準(zhǔn)予其備案。
公司備案是一種可訴的具體行政行為。主要理由有四點(diǎn)：（1）《行政訴訟法》第十二條規(guī)定了人民法院不予受理的四種具體行政行為，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定了人民法院不予受理的五種具體行政行為，均未涉及到公司備案；（2）《行政訴訟法》第十一條雖然以列舉的方式規(guī)定了可訴的具體行政行為，但該條第八項(xiàng)以兜底條款的方式規(guī)定了公民、法人、其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可向人民法院提起行政訴訟，公司備案不會(huì)因?yàn)槲幢涣忻骺稍V而不可訴；（3）如前所述，公司備案既是公司必須履行的法定義務(wù)，又是公司登記機(jī)關(guān)必須履行的法定職責(zé)，同時(shí)公司備案還帶有行政審查的色彩，公司登記機(jī)關(guān)不作為或者亂作為都有可能影響當(dāng)事人（公司或其股東）的合法權(quán)益，既有可能侵犯公司通過(guò)備案向社會(huì)公示的權(quán)利，又有可能侵犯擬任董事、監(jiān)事、總經(jīng)理的公民個(gè)人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利。（4）在分析公司備案是否可訴時(shí)，要將訴權(quán)與勝訴權(quán)區(qū)分開(kāi)，不能因勝訴權(quán)的難以取得而剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)。
三、有關(guān)完善公司備案制度的幾點(diǎn)思考
備案是多數(shù)行政機(jī)關(guān)都具有的行政職能，隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，國(guó)家將原本屬于審批、許可范疇的事項(xiàng)劃歸到備案當(dāng)中，并通過(guò)備案程序縮短了行政機(jī)關(guān)各相對(duì)人之間懸殊的社會(huì)地位，體現(xiàn)了政府管理方式的轉(zhuǎn)變，提高了政府工作的效率，但有關(guān)備案的法律制度還很不完善，法律規(guī)定還有很嚴(yán)重的缺失。針對(duì)公司備案制度，筆者認(rèn)為至少可以從以下五個(gè)方面進(jìn)行完善：一是明確公司備案時(shí)應(yīng)提交的材料目錄；二是明確工商行政管理部門(mén)對(duì)公司備案進(jìn)行審查及如何審查；三是明確工商行政管理部門(mén)作出準(zhǔn)予備案通知及不予備案通知的幾種情形；四是明確工商行政管理部門(mén)進(jìn)行備案審查的程序性規(guī)定，如時(shí)限、內(nèi)部流程等；五是明確公司對(duì)工商行政管理部門(mén)所作決定不服的救濟(jì)途徑。（來(lái)源：江蘇工商網(wǎng)，作者：佚名）

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