全國(guó)人大法工委的代表每次都聽(tīng)取各方的不同意見(jiàn)，并將這些意見(jiàn)記錄下來(lái)，以便在起草修正案草案時(shí)進(jìn)行協(xié)調(diào)。

　　但最終公布的草案，律師們感到并不如意。

　　關(guān)于“不通知家屬”條款

　　目前公布的刑訴法修正案草案，引起輿論最大爭(zhēng)議的，是草案第30條、第36條和第39條三個(gè)條款涉及“指定居所監(jiān)視居住”、“拘留”和“逮捕”三種強(qiáng)制措施，其中都有“除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”，應(yīng)當(dāng)把執(zhí)行相關(guān)強(qiáng)制措施的原因和執(zhí)行或羈押的處所，在24小時(shí)內(nèi)通知家屬的規(guī)定。

　　不少人擔(dān)心這些條款規(guī)定的例外情況可能成為對(duì)當(dāng)事人實(shí)施監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕等強(qiáng)制措施后，不在24小時(shí)內(nèi)通知家屬的理由，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)可以隨心所欲決定是否通知家屬。

　　“當(dāng)時(shí)在草案討論時(shí)，律師界明確表示不贊同對(duì)當(dāng)事人采取強(qiáng)制措施而不告知家屬的立法，但是有關(guān)機(jī)關(guān)堅(jiān)持，之后律師方退而求其次，建議起碼要明確列舉出來(lái)哪些情況下，可以不在24小時(shí)內(nèi)通知家屬，但是立法中仍然是用了兜底條款。”田文昌對(duì)此表示遺憾。

　　另外，在證人出庭問(wèn)題上，在草案討論時(shí)，各方對(duì)證人應(yīng)該出庭達(dá)成一致，但是對(duì)證人不出庭怎么辦則頗多爭(zhēng)論。

　　律師方意見(jiàn)是，應(yīng)在刑訴法中明確規(guī)定，證人不出庭，證人證言就不能作為定案依據(jù)。而有關(guān)機(jī)關(guān)則不同意加入這一條款，他們陳述了很多證人出庭存在的各種具體困難，比如目前還沒(méi)有解決證人補(bǔ)助的問(wèn)題，有些證人因?yàn)榘踩檻]不愿出庭等。

　　爭(zhēng)議的結(jié)果，是目前草案中規(guī)定諸多證人應(yīng)該以及必須出庭，同時(shí)強(qiáng)調(diào)保護(hù)證人的條款，但未規(guī)定證人不出庭怎么辦。

　　田文昌個(gè)人提出的意見(jiàn)是，立法應(yīng)考慮的核心問(wèn)題是證人不出庭時(shí)，證人證言是否真實(shí)可信。而目前的司法實(shí)踐中，屢屢出現(xiàn)法庭質(zhì)證中證人不出庭，控辯雙方就對(duì)著一張張紙質(zhì)證的場(chǎng)面。

　　“沒(méi)有面對(duì)面的對(duì)話，怎么能說(shuō)是質(zhì)證呢？承認(rèn)證人不出庭證據(jù)也有效，這是中國(guó)法律獨(dú)有。”田文昌說(shuō)。

　　“我夜里審，你律師能來(lái)嗎？”

　　在草案醞釀過(guò)程中，律師們同樣反復(fù)提議的，還有律師在場(chǎng)權(quán)、司法鑒定啟動(dòng)權(quán)。

　　所謂律師在場(chǎng)權(quán)，是指犯罪嫌疑人在受到偵查機(jī)關(guān)的刑事偵查訊問(wèn)時(shí)，有要求律師在場(chǎng)的權(quán)利。律師不在場(chǎng)訊問(wèn)取得的訊問(wèn)筆錄不具有合法性，不能作為定案的證據(jù)使用。

　　據(jù)田文昌介紹，在草案起草討論中，反對(duì)寫入律師在場(chǎng)權(quán)條款的理由是，刑事偵查訊問(wèn)不具備讓律師到場(chǎng)的條件。

　　“當(dāng)時(shí)在討論中就有人說(shuō)：‘我夜里審，隨時(shí)審，你律師能來(lái)嗎？’”田文昌回憶說(shuō)。

　　“其實(shí)這并不成為問(wèn)題，只要訊問(wèn)時(shí)有律師在場(chǎng)就可以，不一定非要是辦案律師本人。”田文昌等參與立法的律師在當(dāng)時(shí)的起草案討論中提出建立值班律師制度，即刑辯律師們可以輪流去看守所值班，“比如案子發(fā)生在北京，辦案律師在外地，那他可以委托北京律師在偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)時(shí)到場(chǎng)”。

　　現(xiàn)行刑訴法將司法鑒定啟動(dòng)權(quán)交給司法機(jī)關(guān)，律師如果不同意司法機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)果，只能要求法院重新鑒定，而決定鑒定不鑒定的權(quán)力在法院手中。被告人、律師則無(wú)權(quán)提起司法鑒定，“這是極不平等的，全世界都是控辯雙方都有權(quán)找人鑒定，法院采納不采納

　　是法院的事，怎么律師連個(gè)鑒定權(quán)利都沒(méi)有？”田文昌說(shuō)。

　　此外，在律師界看來(lái)，在司法實(shí)務(wù)中，很多案件開(kāi)庭時(shí)間只要控方和審方協(xié)調(diào)一致就可以開(kāi)庭，而不管律師有沒(méi)有時(shí)間出庭，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

　　因此草案起草討論中，律師們強(qiáng)烈建議草案增加一條規(guī)定：法庭開(kāi)庭時(shí)間應(yīng)與律師協(xié)調(diào)之后確定，律師有正當(dāng)理由不能出庭的要改期。

　　但最終這一規(guī)定并未寫入目前的草案，而“辯護(hù)人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知辦理案件的司法機(jī)關(guān)”這一律師們不希望增加的條款而出現(xiàn)了。

　　“律師去看守所、去法院、去檢察院都要辦手續(xù)，律師去的時(shí)候司法機(jī)關(guān)就知道了，沒(méi)有必要提前告訴，如此規(guī)定等于律師一接案就要向司法機(jī)關(guān)匯報(bào)。”田文昌說(shuō)，更重要的是，辦案機(jī)關(guān)會(huì)不會(huì)以律師沒(méi)告知為由，限制律師行使其他權(quán)利。

　　“只要不打就不算逼供”？

　　草案醞釀中，律師方極力爭(zhēng)取的另一項(xiàng)核心權(quán)利，是律師調(diào)查權(quán)。

　　現(xiàn)行刑訴法第37條規(guī)定，律師向被害人調(diào)查、向被害人一方的證人調(diào)查要經(jīng)過(guò)檢察院、法院的許可。“為什么律師向被害人一方的證人調(diào)查要經(jīng)過(guò)法院、檢察院的同意呢？”田文昌的意見(jiàn)是，這一規(guī)定的直接后果是有利于被告人、犯罪嫌疑人的證據(jù)得不到及時(shí)獲取，影響公正審判，應(yīng)該廢除。

　　但這一提議在討論中受到檢察機(jī)關(guān)方面的反對(duì)。檢方表示擔(dān)憂，一旦取消這一許可條款，律師對(duì)被害人一方證人的調(diào)查或許會(huì)影響控方證據(jù)鏈條的成立。

　　最終公布的草案，這一條款未有取消。

　　關(guān)于律師會(huì)見(jiàn)權(quán)的問(wèn)題，律師方在起草討論中，一再要求刑訴法在這一問(wèn)題上應(yīng)無(wú)條件地與《律師法》銜接，但最后因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)有不同意見(jiàn)，最后草案中，只是部分與《律師法》銜接，對(duì)于律師會(huì)見(jiàn)依然規(guī)定了例外情況。

　　現(xiàn)實(shí)中律師在會(huì)見(jiàn)被告時(shí)，該不該、能不能告知被告人案件的內(nèi)容、核對(duì)案件的證據(jù)，也一直是律師會(huì)見(jiàn)中遇到的棘手問(wèn)題，曾經(jīng)有律師因?yàn)闀?huì)見(jiàn)中告知了被告人案件內(nèi)容，被控方認(rèn)為是泄密而獲罪。

　　為此，在草案前期的起草討論中，田文昌建議，應(yīng)規(guī)定律師有權(quán)向被告人嫌疑人出示案卷內(nèi)容，核對(duì)證據(jù)。

　　結(jié)果，目前公布的草案中，采納了律師們的“一半”意見(jiàn)，規(guī)定會(huì)見(jiàn)時(shí)，律師有權(quán)向被告人、嫌疑人核對(duì)證據(jù)，但未規(guī)定有權(quán)出示案卷內(nèi)容。

　　“爭(zhēng)得一半”的權(quán)利

　　另外一個(gè)在田文昌認(rèn)為是“前進(jìn)了一半”的進(jìn)步，在于草案明確了嫌疑人在被逮捕之后48小時(shí)之內(nèi)必須送往看守所。

　　不過(guò)，讓律師們擔(dān)憂的是“送進(jìn)去了之后還可以提出來(lái)”，而草案中并未規(guī)定在看守所之外提訊怎么辦。

　　鑒于目前大部分非法證據(jù)取得都是在看守所之外取得的，田文昌建議草案增加條款，規(guī)定凡是在看守所之外提訊獲得的口供一概無(wú)效。

　　在起草討論中，關(guān)于非法證據(jù)排除的條款也引發(fā)激烈爭(zhēng)論。

　　現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定， 嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。而目前公布的修正案草案刪除了“以威脅、引誘、欺騙”的字樣，改成了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”。

　　起草中的“拉鋸戰(zhàn)”

　　據(jù)田文昌回憶，這一修改的原因是，在起草討論中，有人提出“只要不打就不算刑訊逼供”，因此提議刪掉“以威脅、引誘、欺騙”，甚至有學(xué)者也持這一主張。

　　當(dāng)時(shí)律師方表示不同意。“司法實(shí)務(wù)中，非法證據(jù)的取得往往不是通過(guò)暴力毆打，多數(shù)是威脅、引誘、欺騙，如果把上述表述刪除，‘以威脅、引誘、欺騙’收集的證據(jù)不被排除，則等于是給變相逼供留下非常大的口子，這將是這次修法最大的一個(gè)倒退。”田文昌說(shuō)。

　　但結(jié)果，目前公布的草案仍采納了警方的意見(jiàn)。

　　草案起草中，關(guān)于現(xiàn)行刑訴法第38條是否應(yīng)刪除也發(fā)生了激辯，律師方力主刪除，司法機(jī)關(guān)則反對(duì)。

　　現(xiàn)行刑訴法第38條規(guī)定，辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證，以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。

　　草案中未將整個(gè)條文廢除，而只是將條文中的“辯護(hù)律師”改為“辯護(hù)人”，刪除了“威脅、引誘證人改變證言”。田文昌認(rèn)為，這樣的改動(dòng)其實(shí)對(duì)于保護(hù)律師依法執(zhí)業(yè)，避免律師遭到職業(yè)報(bào)復(fù)“毫無(wú)意義”。