案例3：不辭而別還是口頭解雇？

【案情簡介】

李小姐于2008年9月1日進入上海某針織廠工作，任品管崗位，每月工資2800元。2008年12月，公司與李小姐簽訂了三年期的勞動合同，但合同文本僅公司保存一份。2008年12月30日，雙方因解雇發(fā)生糾紛。此后李小姐不再上班。

李小姐認為，公司沒有在一個月內簽訂勞動合同、拖欠工資及違法辭退等行為嚴重侵犯自己的合法權益。為此，他來到《人才市場報》反映情況并要求模擬仲裁。

【案件當事人及委托關系】

申請人：李小姐

委托代理人：洪桂彬，《人才市場報》勞動關系工作室首席顧問

被申請人：上海某針織廠

代理人：倪碧蕓，上海海納人力資源有限公司高級法務專員

【申請人仲裁請求】

一、要求支付2008年10月1日至12月31日期間的雙倍工資差額5400元；

二、要求支付2008年12月拖欠的工資2800元及25%補償金700元；

三、要求恢復勞動關系并支付恢復勞動關系期間的工資損失2800元×停發(fā)月份。

四、要求補繳2008年9月-12月的外來從業(yè)人員綜合保險。

【陳述與答辯】

申請人陳述：

申請人于2008年9月1日進入公司工作。月工資為2800元，申請人擔任品管員崗位，2008年12月被申請人與申請人簽訂了一份三年期勞動合同，但勞動合同文本未交付給申請人。

2008年12月30日，被申請人以公司效益不好為由要求申請人辭職，此遭到申請人拒絕，被申請人公司主管即口頭要求申請人第二天起即不用來上班。申請人索要書面辭退亦遭到拒絕。

申請人在工作期間，前三個月未訂立勞動合同，公司應支付雙倍工資，申請人12月工資未發(fā)被申請人應補足并支付補償金，對于雙方簽訂的勞動合同，被申請人提前辭退沒有合法事由，申請人要求恢復勞動關系并支付工資損失，另申請人在職期間公司未依法繳納保險，應足月補繳綜合保險。以上，希仲裁庭予以支持?！?SPAN lang=EN-US>

被申請人答辯：

申請人的仲裁請求不應得到支持。首先，申請人進入公司工作揖后，公司曾多次口頭要求簽訂勞動合同，但申請人一再拖延，因此雙方直到12月5日才簽訂勞動合同，故2008年9月-11月雙方未訂立勞動合同狀態(tài)是因為申請人原因導致，被申請人無需支付雙倍工資；其次，申請人12月工資未發(fā)放是申請人自行離職后自己未來領取，公司不存在拖欠，被申請人愿意補發(fā)12月工資，但補償金沒有法律及事實已乎；第三，申請人系自行離職，非被申請人口頭解除勞動合同，故要求恢復勞動關系無事實依據；第四，被申請人以通過關聯公司賬目為申請人足月繳納了綜合保險，申請人要求補繳亦無事實依據。。

【舉證和質證】

申請人證據１：工資條    證明申請人與被申請人存在勞動關系，工資為2800元/月。

被申請人（公司）質證：工資條系公司發(fā)放，真實性無異議。

申請人證據２：工作證   證明雙方存在勞動關系。

被申請人（公司）質證：對真實性無異議。

被申請人（公司）證據1：勞動合同 證明申、被雙方簽訂了書面勞動合同，不存在雙倍工資。

申請人質證：該合同簽署日期為12月5日，此前未訂立勞動合同公司應承擔相應責任。

被申請人（公司）證據2：綜合保險繳費清單 證明公司已為申請人繳納了綜合保險。

申請人質證：該保險系另一家公司繳納，不能證明被申請人履行了繳費義務。

被申請人（公司）證據3：通知 證明被申請人曾書面通知申請人繼續(xù)上班，否則視為自動離職。

申請人質證：申請人從未見過該通知，對該份通知真實性及證明內容均不予認可。

【庭審辯論】

焦點1：自動離職還是口頭解雇？

洪桂彬：申請人系被公司口頭解雇后離職，由于雙方勞動合同未到期，被申請人提前解除勞動合同的行為構成違法解除，根據《勞動合同法》規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行。故申請人有權要求恢復勞動關系。

倪碧蕓：申請人離職原因系申請人自行離職，其未辦理相應的工作交接且未事先書面通知用人單位，屬于勞動者個人違法解除勞動合同的行為，被申請人公司從未口頭通知申請人解除勞動合同。

洪桂彬：申、被雙方勞動關系自2008年12月底終止，被申請人此后也未履行支付工資繳納保險的義務，被申請人未按照勞動合同法規(guī)定為申請人出具解除或者終止勞動合同的證明，申請人索要書面通知未果不能成為被申請人企圖通過口頭解雇來規(guī)避法律責任的借口，綜合雙方勞動關系的履行情況以及后合同義務的辦理情況，可以推定是被申請人解除勞動合同。

倪碧蕓：被申請人認為，申請人主張被申請人單方解除合同，根據仲裁規(guī)則，應當由申請人承擔舉證義務，申請人現不能提交被申請人違法解除合同的證據，則應當承擔不利后果。

洪桂彬：舉證責任的分配應當公平合理，申請人作為勞動者處于弱勢，應當由被申請人承當相應的舉證責任，被申請人現主張是申請人自行離職，被申請人亦應承當相應舉證責任。從常識角度，對員工自行離開公司的行為，用人單位應當及時作出曠工直至解除的處理決定，用人單位未能作出上述合理反應行為，應承擔不利后果。

倪碧蕓：被申請人重申，根據《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提交證據。申請人主張被申請人解雇，應承擔完全舉證責任，不可能由被申請人來承擔舉證責任。

焦點2：社會保險可以委托代繳嗎？

洪桂彬：根據《勞動法》規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。另據《上海市外來從業(yè)人員綜合保險暫行辦法》規(guī)定，被申請人應當為申請人繳納綜合保險，現被申請人未依法繳納，應當補足。

倪碧蕓：被申請人已按照法律規(guī)定以上海某貿易有限公司名義為申請人繳納了綜合保險，故申請人要求補繳無事實依據。

洪桂彬：申請人系與被申請人建立勞動關系，有關權力義務應由被申請人承擔，被申請人以其他公司名義繳納綜合保險不符合法律規(guī)定，亦不能免除作為勞動關系主體繳納綜合保險的義務。

倪碧蕓：申請人與貿易公司系關聯公司，出資人均為同一人，雙方事社會保險代繳關系，此并不與現行政策相違背，申請人已獲得在職期間的綜合保險利益，不可能重復獲益。

洪桂彬：社會保險繳費主體和勞動關系建立主體應為同一單位，被申請人違反法律規(guī)定應承擔相應責任。

焦點3：拖欠工資是否應加付補償金？

洪桂彬：根據《上海市工資支付辦法》規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資的，除在規(guī)定的時間內全額支付勞動者工資外，還應支付克扣或拖欠工資額的25%的補償金。被申請人拖欠08年12月工資未發(fā)放，除補發(fā)工資外，還應當支付25%的補償金。

倪碧蕓：申請人12月工資未發(fā)放是因申請人自己未來領取，并非公司故意拖延。而且勞動合同法實施后，拖欠工資的補償應由勞動行政部門處理，勞動者不能通過仲裁主張加付補償金。

洪桂彬：根據法律規(guī)定，被申請人應在離職當天結算工資，現公司未能按照法律規(guī)定結清工資，故當屬無故拖欠工資無疑。申請人依據《上海市工資支付辦法》規(guī)定主張經濟補償，有充分的法律依據。

倪碧蕓：申請人系自行離職，公司并未清除申請人何時將離開公司，在申請人自行離職后，公司也無法聯系本人，故申請人主張當天離職須結算工資沒有事實依據。對于用人單位未及時足額支付勞動報酬的情況，《勞動合同法》第八十五天已經作出新的規(guī)定，即由勞動行政部門責令限期支付，逾期不支付勞動者才可要求加付賠償金?，F被申請人愿意補發(fā)，故不存在補償金說法。

【調解達成】

申請人范先生與被申請人公司，經協(xié)商未能達成一致。

【專家點評】

古晶 上海六角城律師事務所勞動法律師上海東方大律師節(jié)目組嘉賓律師

在目前勞動關系中，很多用人單位不尊重或不知曉勞動法律法規(guī)，對勞動者“招之即來，揮之即去”，在用工時不與勞動者簽訂勞動合同，在退工時又表現為口頭辭退不給勞動者出具離職證明，本案就是這方面的一個典型案例。

一、本案的糾紛焦點及舉證責任的承擔

本案焦點即究竟是勞動者擅自離職，還是單位口頭辭退。點評律師認為，綜合當事人提交的證據材料和口頭陳述，本案中單位對沒有口頭解除勞動關系承擔舉證責任，如果舉證不能的，則應當認定單位違法解除勞動關系。

1、單位認為是范先生自行離職的話，應當向模擬仲裁庭提交曾在勞動合同終止履行后的合理期限內通知范先生限期到單位來上班或者到單位辦理離職手續(xù)的證明，但單位在模擬仲裁中沒有提供充分的證據來證明其履行了通知義務，僅提供了一個書面通知，但該通知的證明力不足，原因是單位沒有進一步提供郵寄證明或范先生簽收的證明，也沒有提供證人來證明曾向范先生出示過該通知，所以應當認定單位沒有履行書面通知的義務。

2、單位在2008年12月后，就沒有再給范先生繳納社會保險、支付工資，這也是單位認可勞動關系解除的一個明確的意思表示。《最高院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條、《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條都規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等發(fā)生爭議的，應當由用人單位承擔舉證責任。本案中，既然單位不能提供沒有解除勞動關系的證據，如繼續(xù)給范先生支付工資、繳納社會保險，也沒有提供其要求范先生來單位限期上班的證據，也沒有范先生的解除勞動關系的通知，則不能認定是范先生主動離職，而應當認定是單位口頭違法解聘，由此，單位應當承擔相應的法律責任。

二、對范先生仲裁請求的分析

1、范先生有權利主張2008年10月1日至2008年12月4日（勞動合同簽訂前一日）期間的雙倍工資，法律依據是《勞動合同法》第八十二條。需要強調一點，盡管勞動合同僅簽訂一份，且由用人單位保管，但法律上仍然是雙方簽訂了勞動合同，勞動者以自己沒有持有勞動合同、而認為沒有簽訂勞動合同并主張雙倍工資的做法是沒有法律依據的。

2、范先生有權主張2008年12月份的工資，這點雙方是沒有爭議的，模擬仲裁庭應當確認。但是否有25%的經濟補償金，首先要看范先生的工資是領取現金還是單位通過銀行卡支付。如果是領取現金的，則范先生除非有證據證明其到單位領取工資而單位不予支付，否則不能要求經濟補償金。如果是通過銀行卡支付的，則可以認定單位構成拖欠工資，單位應當加付25%的經濟補償金。需要指出一點，《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的是用人單位逾期不支付的，勞動行政部門可以責令用人單位按照應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金?？梢?，單位代理人把經濟補償金和賠償金搞混了，本案范先生主張的是經濟補償金而不是賠償金，所以單位代理人的抗辯意見是不能成立的。

3、范先生有權要求恢復勞動關系，并要求單位支付正式恢復勞動關系前的工資。用人單位違法解除勞動關系的，勞動者即可以依照《勞動合同法》第八十七條主張違法解聘的雙倍賠償金，也可以主張恢復勞動關系，并依照《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條要求恢復勞動關系期間的工資。