第一章緒論——中國(guó)合同發(fā)展歷程概述
合同舊稱(chēng)為契約，是隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)交往的擴(kuò)大
化而產(chǎn)生和發(fā)展的，尤其是當(dāng)商品交換活動(dòng)從依靠習(xí)慣調(diào)整上升到依靠
法律調(diào)整時(shí)，才真正形成了現(xiàn)代意義上的合同。中國(guó)作為文明古國(guó)，合同
的歷史與有文字記載的歷史一樣悠久。這段歷史不僅讓我們了解到古代
的燦爛文明、認(rèn)識(shí)現(xiàn)代的國(guó)情，也激勵(lì)著我們?cè)诤贤矫娌粩噙M(jìn)取。
一、中國(guó)古代的合同
中國(guó)有文字記載的歷史從商朝開(kāi)始。但由于資料有限，我們所知的
最早的合同始于西周時(shí)期。由于本書(shū)并不從事史學(xué)研究，因此未按嚴(yán)格
的史學(xué)方式劃分中國(guó)古代、近代、現(xiàn)代歷史，而是將清朝以及清末民初的
合同也歸入古代合同一并介紹。
(一)西周時(shí)期的合同
從考古中得到的文獻(xiàn)來(lái)看，西周時(shí)期的交易活動(dòng)已經(jīng)十分活躍，這在
當(dāng)時(shí)的青銅器銘文中有不少記載。如《矢人盤(pán)銘》等，即記錄了因違約引
起的合同糾紛，也記錄了對(duì)當(dāng)事人賠償責(zé)任的追究。
西周的合同有“傅別”、“質(zhì)劑”和“書(shū)契”等形式?！案祫e”是當(dāng)時(shí)的借
貸券書(shū)，是處理債權(quán)糾紛的原始憑據(jù)。其形式是在券書(shū)中間書(shū)寫(xiě)一個(gè)大
的中字，再?gòu)闹幸环譃槎?，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一半。債權(quán)人持左卷，債務(wù)人
持右卷。所以，“傅別”的券書(shū)內(nèi)容與中字均被分為兩半。
“質(zhì)劑”是商品交易的買(mǎi)賣(mài)合同，也是處理買(mǎi)賣(mài)交易糾紛的法律依據(jù)。
在形式上“質(zhì)劑”是長(zhǎng)短不同的兩種合同券書(shū)，凡奴隸、牲畜之類(lèi)的大宗交
易謂之“大市”，使用“長(zhǎng)券”即“質(zhì)”；而器具、珍異之類(lèi)的小宗交易則稱(chēng)為
“小市”，使用“短券”即“劑”。它是在同一券書(shū)上書(shū)寫(xiě)內(nèi)容相同的一式兩
份合同，再?gòu)闹幸环譃槎?，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一份。所以，“質(zhì)劑”雖被分為
兩半，但各自的合同內(nèi)容卻是完整的。
“書(shū)契”有廣義與狹義之分，廣義“書(shū)契”指一般文字或文書(shū)，狹義“書(shū)
契”專(zhuān)指合同。但它又有廣義與狹義之分，前者泛指一般合同的文書(shū)憑
證，后者特指財(cái)物收受贈(zèng)與關(guān)系的合同文書(shū)。合同文書(shū)與“傅別”的區(qū)別
主要在于：收受贈(zèng)與不構(gòu)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，更不發(fā)生孳息利率后果?！皶?shū)
契”與“傅別”、“質(zhì)劑”的形式均不相同，它是將文書(shū)內(nèi)容一式兩份書(shū)寫(xiě)于
兩份券書(shū)上，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一件 。
從人們對(duì)西周文明的研究來(lái)看，西周在合同制度方面的民事法律規(guī)
范已經(jīng)非常發(fā)達(dá)，當(dāng)事人要求履行合同責(zé)任并通過(guò)訴訟解決合同糾紛的
行為也比較普遍。
(二)秦代的合同
秦朝推行的重農(nóng)抑商政策扼制了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私人間的債務(wù)糾
紛也相應(yīng)減少，以至于百姓因賦稅、罰款、損壞公物等原因與官府發(fā)生的
債務(wù)關(guān)系，成了秦代債權(quán)法律規(guī)定上的最主要表現(xiàn)形式。
合同之債是秦代債務(wù)的主要形式。秦代書(shū)面合同的形式分左右兩部
分，合同關(guān)系中債權(quán)人“操右券以責(zé)”。 當(dāng)時(shí)的合同種類(lèi)主要有買(mǎi)賣(mài)合
同、借貸合同、租借合同、雇傭合同等，當(dāng)時(shí)的文獻(xiàn)對(duì)此有大量的記載。
(三)漢代的合同
兩漢時(shí)期是封建專(zhuān)制主義中央集權(quán)鞏固和發(fā)展的時(shí)期。兩漢統(tǒng)治者
實(shí)行輕徭薄賦政策，社會(huì)經(jīng)濟(jì)很快得到恢復(fù)和發(fā)展。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)
展，債的關(guān)系也很普遍。凡買(mǎi)賣(mài)、借貸和租賃等關(guān)系的建立，大都訂立合
同作為依據(jù)。
1．買(mǎi)賣(mài)合同
漢朝的買(mǎi)賣(mài)合同被稱(chēng)為“券書(shū)”?！叭瘯?shū)”在當(dāng)時(shí)起著重要的法律作
用。從漢朝法律中可以發(fā)現(xiàn)，凡屬個(gè)人所有財(cái)物，均可自行買(mǎi)賣(mài)，成交之
后訂立合同。關(guān)于土地買(mǎi)賣(mài)，更是規(guī)定不論大宗的土地買(mǎi)賣(mài)，還是少量的
土地買(mǎi)賣(mài)，都要訂立合同。
2．借貸合同
漢朝借貸關(guān)系十分活躍，一些官僚貴族巨商富賈參與期間。他們放
債往往是高利盤(pán)剝，而債務(wù)人則往往到期無(wú)力償還，并由此致使社會(huì)矛盾
激化。朝廷為了緩和這種矛盾，曾明令限制利率，超過(guò)法定利率的行為叫
做“取息過(guò)律”，要受到懲罰。
(四)唐代的合同
中國(guó)的唐代在對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往中創(chuàng)造了輝煌的成就，在經(jīng)濟(jì)交往中普
遍使用了合同文書(shū)而且品種繁多。在敦煌和吐魯番出土的唐代文書(shū)中，
有不少供人們立契參考之用的合同“樣文”，當(dāng)時(shí)還有專(zhuān)門(mén)替人寫(xiě)契的書(shū)
契人，說(shuō)明這一時(shí)期合同形式已相對(duì)固定化和正規(guī)化。
法律本身對(duì)合同格式內(nèi)容沒(méi)有做出硬性規(guī)定，但是合同訂立的前提
是當(dāng)事人雙方“兩情和同”，即雙方合意；格式合同遵從民間習(xí)慣。唐代合
同大多包括標(biāo)的、價(jià)金、交割方式、期限、違約處罰、擔(dān)保等項(xiàng)內(nèi)容。
1．買(mǎi)賣(mài)合同
唐代的買(mǎi)賣(mài)合同分為不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)兩類(lèi)，唐律令對(duì)買(mǎi)賣(mài)合同有較多
規(guī)定。其中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)土地的買(mǎi)賣(mài)有如下的嚴(yán)格限制：
一是只能買(mǎi)賣(mài)政府許可買(mǎi)賣(mài)的土地，出賣(mài)永業(yè)田、口分田受到嚴(yán)格限
制；
二是土地買(mǎi)賣(mài)必須符合法定的程序，實(shí)行“兩稅法”以后還要向官府
申請(qǐng)轉(zhuǎn)移該項(xiàng)土地所負(fù)擔(dān)的賦稅；
三是訂立土地買(mǎi)賣(mài)合同，寫(xiě)明土地的四至，還有“車(chē)行水道依舊通”等
地役權(quán)約定；
四是土地上的附著物隨之轉(zhuǎn)讓?zhuān)此渍Z(yǔ)所說(shuō)的“樹(shù)當(dāng)隨宅，別無(wú)酬
例”。①
唐代的動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)，如奴婢、牲畜等必須在三日內(nèi)于市司訂立“市券”，
交納稅金，使買(mǎi)賣(mài)行為在法律上正式生效，以保護(hù)買(mǎi)賣(mài)雙方的合法利益。
為了防止買(mǎi)賣(mài)的物體帶有弊病，法律還設(shè)定了瑕疵擔(dān)保，允許在“立券之
后，有舊病者三日內(nèi)聽(tīng)悔；無(wú)病欺者市如法，違者笞四十”。這既有利于官
府對(duì)動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)的管理和控制，又避免讓賣(mài)方利益受損。
2．借貸合同
唐代的借貸方式分為有利息的“出舉”和無(wú)利息的“負(fù)債”。法律承認(rèn)
當(dāng)事人雙方自愿訂立的“出舉”合同，但是為禁止高利盤(pán)剝，法律限定公私
出舉的利息上限“不得過(guò)六分，積日雖多，不得過(guò)一倍”。即禁止復(fù)利，得
息累計(jì)與本金相等、本利合計(jì)為原來(lái)兩倍時(shí)，停止計(jì)息。違反者所得非法
利息，沒(méi)入官府。
對(duì)于負(fù)債合同，唐律規(guī)定若到期不還，一匹以上，過(guò)期二十日笞二十，
二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等，一百匹又加三等，同時(shí)債務(wù)仍
得償還。唐代要求訂立此類(lèi)合同時(shí)，必須設(shè)立擔(dān)保；如果債務(wù)人到期不能
償還，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求擔(dān)保人代為償還。另外債權(quán)人也有權(quán)請(qǐng)求官府，采
①劉案周．《八譜類(lèi)記)卷下。
取扣押等強(qiáng)制手段代為追償。但法律嚴(yán)禁債權(quán)人自行扣押債務(wù)人的財(cái)
物，否則構(gòu)成犯罪。
(五)宋代的合同
宋代的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有買(mǎi)賣(mài)、典賣(mài)等多種形式，其中買(mǎi)賣(mài)還有絕賣(mài)和活
賣(mài)之分。絕賣(mài)是所有權(quán)轉(zhuǎn)移后永不回贖；而“活賣(mài)”，又稱(chēng)典賣(mài)，是在一定
的期限內(nèi)可以收贖，故典賣(mài)比絕賣(mài)價(jià)低；如在限定的時(shí)間內(nèi)不回贖，則成
絕賣(mài)。
1．買(mǎi)賣(mài)合同
宋代法律對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)的合同有詳細(xì)規(guī)定，這類(lèi)合同成立的要件
如下：
第一，業(yè)主欲出賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，房親、鄰人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)有先買(mǎi)權(quán)；
第二，不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同必須繳納契稅(輸錢(qián))，并由官府在合同上加蓋
官印(印契)；
第三，在買(mǎi)賣(mài)田宅的同時(shí)，必須將附在其上的賦稅義務(wù)轉(zhuǎn)移給新業(yè)
主；
第四，訂立不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同后，必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的的實(shí)際占有，即賣(mài)方必
須離開(kāi)產(chǎn)業(yè)。
2．典賣(mài)合同
除不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)外，還有不動(dòng)產(chǎn)典賣(mài)的規(guī)定：
第一，一物不得兩典，即法律說(shuō)的重疊典當(dāng)；
第二，合同中明確約定回贖的期限，期限內(nèi)出典人(業(yè)主)有權(quán)回贖該
產(chǎn)業(yè)；
第三，對(duì)于沒(méi)有約定回贖期限，或約定不清的典賣(mài)合同，法律規(guī)定在
三十年內(nèi)允許回贖；
第四，價(jià)金限一百二十天內(nèi)交付，以錢(qián)交付的再以錢(qián)贖回，以紙幣交
付的再以紙幣贖回，避免有人借貨幣貶值從中漁利。
(六)元代合同
元代有很多的“契式”，說(shuō)明元代逐漸在統(tǒng)一和規(guī)范合同。
對(duì)于田宅等不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)和典賣(mài)，元代更強(qiáng)調(diào)“經(jīng)官給據(jù)”、“先問(wèn)親
鄰”、“印契稅契”、“過(guò)割賦稅”四個(gè)法定要件，這在典賣(mài)田宅的契式中都可
以見(jiàn)到。其中后三個(gè)要件是宋代法律已有的規(guī)定，但“經(jīng)官給據(jù)”乃元之
獨(dú)創(chuàng)，也是古代民法史上所僅見(jiàn)?！敖?jīng)官給據(jù)”即是所有權(quán)人在出賣(mài)土地
時(shí)要提出申請(qǐng)、經(jīng)官勘查并書(shū)面許可后發(fā)給出據(jù)才可交易。這一制度在
一定程度上可以防止非法處分他人田宅的行為，但手續(xù)過(guò)于繁雜，不利于

交易。
元對(duì)典當(dāng)、借貸、租佃、運(yùn)輸?shù)群贤加袑?zhuān)門(mén)規(guī)定，內(nèi)容較之以前繁
雜、細(xì)密。
(七)明代的合同
明代的合同形式已相當(dāng)規(guī)范，除雙方當(dāng)事人要簽名畫(huà)押外，中人、保
人也要附署之，并負(fù)有連帶責(zé)任。明代簡(jiǎn)化了買(mǎi)賣(mài)合同的訂立程序，僅強(qiáng)
調(diào)不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)與奴婢買(mǎi)賣(mài)必須稅契印契，田宅買(mǎi)賣(mài)過(guò)割賦稅。，然而在民
間，更流行的還是未經(jīng)稅契印契的“白契”。 雖然法律不再硬性要求土地
買(mǎi)賣(mài)“先問(wèn)親鄰”，但該傳統(tǒng)仍然保留。
從明代開(kāi)始，租佃合同關(guān)系進(jìn)一步趨于復(fù)雜，形成了“一田二主”、“一
田三主”的特殊類(lèi)型的永佃權(quán)，民間習(xí)慣不僅土地的所有權(quán)可以買(mǎi)賣(mài)交
易，就是這種土地的永佃權(quán)也可以買(mǎi)賣(mài)交易。隨著商業(yè)發(fā)展，商業(yè)規(guī)模擴(kuò)
大，明代還出現(xiàn)了合伙合同的契式，這可算是目前僅見(jiàn)的中國(guó)古代最早的
合伙合同的契式。
(八)清朝的合同
當(dāng)清政權(quán)發(fā)展到雍乾時(shí)期，中國(guó)的商品生產(chǎn)與交換已經(jīng)達(dá)到了前所
未有的頂峰，合同的體現(xiàn)形式也隨之發(fā)展。。民事行為中大量以合同作為
憑證，以確認(rèn)雙方的權(quán)利和義務(wù)。這一時(shí)期官方已經(jīng)開(kāi)始提供官版契紙，
民間則有手寫(xiě)合同，但民間合同必須符合國(guó)家法律。
根據(jù)清律，買(mǎi)賣(mài)土地、房屋、奴婢須經(jīng)官府同意，并履行稅契的程序，
才具有法律效力。凡加蓋官印的契紙為紅契。稅契通常在立契后一年內(nèi)
繳清，逾期則依法懲治。在繳納稅契的同時(shí)，還要將賣(mài)主的土地和應(yīng)納的
賦稅過(guò)戶于買(mǎi)方名下，即所謂“過(guò)割”，以便確認(rèn)所有權(quán)的變更。
除了加蓋官印的紅契外，民間訂立的“白契”也具有民事法律效力，只
不過(guò)在證據(jù)效力上白契不如紅契。在當(dāng)時(shí)，使用白契購(gòu)買(mǎi)的奴婢，除年限
久遠(yuǎn)者外均允許贖身。但使用紅契購(gòu)買(mǎi)奴婢，其子孫也永遠(yuǎn)是奴婢，，由
于白契的大量使用，雖然大清律明文規(guī)定了對(duì)不納稅契者的懲罰，但在實(shí)
際操作中卻難以完全實(shí)現(xiàn)。為了保證合同的履行，當(dāng)時(shí)還有保人制度，在
簽訂合同時(shí)由保人同時(shí)簽字以示承擔(dān)法律責(zé)任。
(九)清末民初的合同
鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)打破了中國(guó)合同發(fā)展的正常進(jìn)程，晚清政府迫于壓力開(kāi)始
了革新，通過(guò)仿效德、日等國(guó)法律使其法律體系向列強(qiáng)靠攏，其中重要的
變革之一就是契約自由思想的確立。契約自由是古典資本主義三大民法
原則之一，這一原則在中國(guó)的建立無(wú)疑是一種社會(huì)進(jìn)步。但晚清的法律

制度改革并不徹底，因而新的合同制度尚未得到充分發(fā)展清政權(quán)便被推
翻。
民國(guó)時(shí)期以后，中國(guó)的合同傳統(tǒng)并無(wú)大的改變，特別是缺少違約責(zé)任
條款，而違約責(zé)任條款則是西方合同的重要內(nèi)容。由于這一傳統(tǒng)的存在，
民國(guó)時(shí)期的合同無(wú)法依靠其本身解決糾紛，只能找第三方出面調(diào)處。當(dāng)
時(shí)的買(mǎi)賣(mài)如果是現(xiàn)貨的動(dòng)產(chǎn)，一般多用口頭協(xié)議；如果需要定貨，對(duì)于并
不熟悉的交易對(duì)象，由于無(wú)法確認(rèn)對(duì)方資信而必須訂立書(shū)面合同。
中國(guó)合同習(xí)慣的形成，是其特有的歷史背景及文化氛圍的產(chǎn)物。在
“重義輕利”的中國(guó)傳統(tǒng)道德影響下，社會(huì)并不贊賞個(gè)人追求“利”的行為，
因而合同雙方在處理爭(zhēng)議時(shí)便須商請(qǐng)第三方協(xié)調(diào)、裁定。由于當(dāng)時(shí)的交
際圈相對(duì)較小，一旦哪一方違約不僅要承受經(jīng)濟(jì)上的賠償，還要承受來(lái)自
社會(huì)輿論的壓力，而且其日后的經(jīng)營(yíng)也會(huì)受到很大影響。
此外還有一個(gè)操作層面的原因。如果需要將違約責(zé)任寫(xiě)入合同，當(dāng)
事人雙方就必須在設(shè)立違約責(zé)任時(shí)“討價(jià)還價(jià)”從而增加交易成本。如果
合同雙方能夠自覺(jué)信守承諾，則可免去雙方此類(lèi)交易成本。一旦信守合
同的商家多于違約的商家，商人群體就有可能選擇不將違約責(zé)任寫(xiě)入合
同．在一個(gè)重視人際關(guān)系的社會(huì)更是如此。