對持未驗照的個體營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營行為應(yīng)如何依法監(jiān)管http://hi.baidu.com/958628lzq/blog/item/8f0a00ec9c4eb42b63d09f24.html

近年來，基層在對個體工商戶的監(jiān)管中，常會遇到持未參加年度檢驗的個體營業(yè)執(zhí)照的業(yè)主仍從事經(jīng)營活動的情況，如何依法對這一行為實施有效監(jiān)管是目前監(jiān)督管理工作的熱門話題，更是實踐中基層同志關(guān)注的難點問題，筆者立足從理論和實踐兩個層面對此予以探討：

一、監(jiān)管的依據(jù)與思考

《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第十條“個體工商戶應(yīng)當(dāng)每年在規(guī)定時間內(nèi)，向所在地工商行政管理機關(guān)辦理驗照手續(xù)。逾期不辦理且無正當(dāng)理由的，工商行政管理機關(guān)有權(quán)收繳營業(yè)執(zhí)照。”

《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）第十條第一款規(guī)定“根據(jù)《條例》第十條規(guī)定，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)在每年三月底前對核準(zhǔn)登記的個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照進行驗照。”

《細(xì)則》第十九條第一款規(guī)定“根據(jù)《條例》第十條和第二十二條的規(guī)定，對個體工商戶逾期不辦理驗照手續(xù)且無正當(dāng)理由的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其營業(yè)執(zhí)照及其副本。”第二款規(guī)定“異地經(jīng)營的個體工商戶逾期不辦理驗照手續(xù)的，由經(jīng)營地工商行政管理機關(guān)收繳其營業(yè)執(zhí)照及其副本，退回原登記的縣以上工商行政管理機關(guān)注銷。”

《條例》第二十二條規(guī)定“個體工商戶違反本條例第七條、第九條、第十條、第十一條、第十三條、第十九條的規(guī)定，由工商行政管理機關(guān)根據(jù)不同情況分別給予下列處罰：（五）扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，以上處罰，可以并處。”

從以上規(guī)定我們不難看出工商行政管理機關(guān)對持未參加驗照的營業(yè)執(zhí)照從事個體經(jīng)營的行為有權(quán)監(jiān)管，在實踐中給我們以下幾個方面的啟迪：

1、驗照在法律上有明確嚴(yán)格的時間要求，即每年三月底前完成驗照工作

2、個體工商戶應(yīng)當(dāng)在每年三月底以前辦理驗照手續(xù)，逾期不辦理且無正當(dāng)理由的，工商行政管理機關(guān)可依法收繳營業(yè)執(zhí)照，并予注銷，取消其經(jīng)營資格。

3、從《條例》及其《細(xì)則》中的收繳和扣繳營業(yè)執(zhí)照和副本的語境來看，兩者的語義應(yīng)該是一致的，即就是暫扣并注銷營業(yè)執(zhí)照，取消經(jīng)營資格。

根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定“暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照”屬于行政處罰，不屬于行政強制措施。對個體工商戶無正當(dāng)理由逾期不辦理驗照手續(xù)的，雖然《條例》第二十二條賦予了工商行政管理機關(guān)扣繳、吊銷營業(yè)執(zhí)照的權(quán)利，但是，由于暫扣與收繳和吊銷執(zhí)照同屬于行政處罰，其結(jié)果都使經(jīng)營者失去合法的經(jīng)營資格，因此，在作出行政處罰之前，不能暫扣當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照。

4、在對當(dāng)事人持未驗照的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照繼續(xù)經(jīng)營的行為進行查處時，首先應(yīng)依照《行政處罰法》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)運用一般程序，經(jīng)過立案和調(diào)查取證，如有充分的證據(jù)證明當(dāng)事人逾期不辦理營業(yè)執(zhí)照驗照手續(xù)且無正當(dāng)理由的，才能依據(jù)《條例》和《細(xì)則》的規(guī)定處罰；其次，《條例》和《細(xì)則》雖然規(guī)定可作出收繳并注銷或吊銷當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照的處罰，但依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，注銷營業(yè)執(zhí)照是依申請的行政行為，即只有當(dāng)事人申請的情況下，才能注銷，因此對未驗照的行為處罰應(yīng)當(dāng)分兩類處理，一是對當(dāng)事人申請注銷的，可適用注銷執(zhí)照；二是對當(dāng)事人不申請注銷的，可適用吊銷執(zhí)照。再次無論是收繳注銷，還是吊銷執(zhí)照，都是宣告當(dāng)事人的經(jīng)營資格的喪失，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)及較大數(shù)額罰款，在實施行政處罰前，需經(jīng)聽證。             對注銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照的行為，處罰決定作出并送達當(dāng)事人，當(dāng)事人若繼續(xù)經(jīng)營就屬無照經(jīng)營行為。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，處罰決定只要有效地送達當(dāng)事人，不管當(dāng)事人是否復(fù)議或訴訟都不影響處罰決定的效力，即只要當(dāng)事人繼續(xù)經(jīng)營就屬無照經(jīng)營行為，此時，就可適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》或《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的規(guī)定，按無照經(jīng)營對其進行查處。

二、對持未驗照的營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動行為的處罰程序及要求

1、立案：立案時應(yīng)取得未參加年度驗照和仍繼續(xù)經(jīng)營的證據(jù)，否則雖然未驗照也不適用此程序，具體而言應(yīng)取得下列證據(jù)：①驗照通知②從事經(jīng)營活動的現(xiàn)場筆錄或照片③其他證據(jù)材料，如旁證、進貨銷售憑證帳冊等。

2、調(diào)查取證：主要是取得未驗照及仍經(jīng)營的證據(jù)和無正當(dāng)理由的證據(jù)，除取得立案時的證據(jù)外，還應(yīng)取得下列證據(jù)：①業(yè)主的談話筆錄②主要查明未驗照的原因，以此判斷未驗照的理由是否充分，一般而言，應(yīng)當(dāng)驗照的個體經(jīng)營戶，只要工商機關(guān)在法定驗照截止日前或雖已過法定驗照截止日但又下發(fā)催辦通知仍未按期辦理或雖遇有可免責(zé)的特殊原因，但在其因素消除之日起五個工作日內(nèi)仍未主動補辦驗照手續(xù)的，視為無正當(dāng)理由；③其他旁證材料，主要上年度的驗照材料、登記檔案、未驗照材料、無正當(dāng)理由未驗照的證據(jù)等。

3、調(diào)查終結(jié)：承辦人在取得上列證據(jù)，認(rèn)為足以認(rèn)定其無正當(dāng)理由未參加驗照繼續(xù)從事經(jīng)營活動的證據(jù)后，調(diào)查可終結(jié)，由承辦人寫出調(diào)查終結(jié)報告，調(diào)查終結(jié)報告包括案由、當(dāng)事人基本情況、登記時間與注冊號、未驗照的事實及原因、認(rèn)定的理由與證據(jù)、建議處理的依據(jù)和結(jié)論、承辦人和調(diào)查終結(jié)時間。

建議處理依據(jù)和結(jié)論，一般應(yīng)表述：

當(dāng)事人無正當(dāng)理由未在規(guī)定時間驗照并繼續(xù)從事經(jīng)營活動，其行為違反《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第十條及其《細(xì)則》第十一條第一款之規(guī)定，依據(jù)《細(xì)則》第十七條及《條例》第二十二條第一款第（五）項之規(guī)定，建議：收繳營業(yè)執(zhí)照正、副本并予以注銷。

4、承辦單位通案，并報法制核審。

5、制作并送達行政處罰聽證告知書。

6、制作并送達行政處罰決定書。

7、送達收繳營業(yè)執(zhí)照正副本通知書。

8、報送注冊登記部門辦理吊銷手續(xù)。

三、幾種特殊事項的思考

1、關(guān)于強制措施如前所述暫扣或收繳營業(yè)執(zhí)照正副本，根據(jù)《行政處罰法》第八條第（五）項規(guī)定，應(yīng)屬于行政處罰不屬于行政措施，因此在調(diào)查階段不能采取收繳或暫扣措施，但如果不采取措施一方面缺少未年檢的直接證據(jù)，另一方面可能在處罰決定作出后，客觀形成不能收繳營業(yè)執(zhí)照正副本的事實。鑒于此可依據(jù)《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，把營業(yè)執(zhí)照正副本看著是一種證據(jù)，采取先行登記保存措施，但必須在七日內(nèi)作出并送達處罰決定，而后再以送達收繳通知書的形式，將其扣繳。

2、關(guān)于處罰決定簽收后當(dāng)事人仍繼續(xù)從事經(jīng)營活動的問題，如前所述應(yīng)按無照經(jīng)營對待，既可以扣留財物，也可以實施處罰。

3、關(guān)于無法收繳營業(yè)執(zhí)照問題，可在注冊登記環(huán)節(jié)一并予以公告，聲明作廢。

4、關(guān)于在行政程序中無法取得營業(yè)執(zhí)照正副本作為物證的，一方面可以下達限期提供證據(jù)通知書，責(zé)令其改正，如仍不能提供的，可通過談話筆錄形式查明原因，另一方面在處罰決定書中可直接作出吊銷。

5、關(guān)于當(dāng)事人拒絕接受調(diào)查的，可在取得其繼續(xù)從事經(jīng)營活動及其它證據(jù)證明未驗照，又無正當(dāng)理由的證據(jù)，按照零口供的方法，直接送達處罰聽證告知書，待行政處罰聽證告知書發(fā)生法律效力后，作出行政處罰決定書吊銷其營業(yè)執(zhí)照。