一、案情簡介

2006年7月×日，李××在某時空網(wǎng)休閑生活欄目驢行驛店發(fā)貼，召集網(wǎng)友報名進行戶外探險活動，帖子內(nèi)容為：“×月×號×地泡水FB，有人要一起嗎？功略……電話：13××××××530，要一起的報名了哦！好定人數(shù)，費用AA，應(yīng)該每人××元左右，明天周六8點整準時在××站集合?！?/SPAN>

次日上午，包括受害人劉×在內(nèi)的12名成員分別乘車到達×江進行集體戶外探險活動。當晚，因活動區(qū)域的周圍地勢險峻，該團隊在×江河谷裸露的較為平坦的石塊上安扎帳篷露營休息，受害人劉×與隊友蔡×同住一個帳篷。從7月×日晚上至次日凌晨，該團隊露營地區(qū)連下了幾場大雨。次日上午6時許李××、錢×起床查看水情。上午7時許，由于大雨導(dǎo)致×江山洪暴發(fā)，在河谷中安扎的帳篷被山洪沖走，劉×亦被沖走。李××等12名成員在混亂中通過自救或互救基本脫離危險后，發(fā)現(xiàn)劉 ×失蹤，打電話報警。此后，由×江鎮(zhèn)政府組織的搜救隊在×江下游離事發(fā)地點大約3公里的××村處河谷石縫中找到已經(jīng)遇難的劉×的遺體。7月××曰，××縣公安局×江派出所出其一份《證明》，內(nèi)容為：“2006年7月×日上午7時許，××縣×江鎮(zhèn)×江電站河道發(fā)生洪水，發(fā)生一起意外死亡事故，死者劉×，女，漢族，年齡××歲，家庭住址：××省××市x×路22號，身份證號為：42 ××××××××××××649”。2006年×月×日，受害人劉×的父母劉××、王××向××市××區(qū)人民法院起訴，請求法院判令李××等12人賠償死亡賠償金、喪葬費、交通費、住宿費、誤工費共計20萬元的80%，即16萬元；賠償精神損害撫慰金20萬元；李××等12人對上述賠償款負連帶賠償責任。

    二、法院裁判情況

    一審法院經(jīng)審理認為：目前，我國尚未建立戶外探險活動的相關(guān)制度和法律，如發(fā)生人身損害事故，沒有一個責任認定機制。而事后責任追究的缺失，就會造成戶外探險活動事前的輕率化、盲目化。戶外探險活動具有一定的危險性，表面上看，所有參與人均是具有完全民事行為能力的自然人，均屬自發(fā)參與活動，彼此之間并無任何合同關(guān)系來規(guī)范各自的權(quán)利和義務(wù)，但根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，即使采取書面或口頭方式來規(guī)定相互間不需對活動中因個人因素和不可抗力自然因素造成的事故和傷害承擔責任，即訂有所謂的“免責條款”，法律上亦應(yīng)認定其無效。從侵權(quán)法的角度分析，構(gòu)成侵害生命權(quán)的民事責任，必須具備以下要件：1、侵害生命權(quán)的損害事實（本案中包括劉×生命喪失的事實，劉××、黃××為辦理喪葬事宜指出了各項費用而導(dǎo)致財產(chǎn)損失的事實和遭受精神損害的事實）；2、損害生命權(quán)的違法行為；3、違法行為與死亡之間具有因果關(guān)系；4、在適用過錯責任原則上，要求加害人主觀上有過錯。因此，本案應(yīng)根據(jù)受害人劉××、被告李××及其余11名被告在本次戶外活動中的主觀過錯大小、事發(fā)當時的客觀條件及其行為與損害后果之間的因果關(guān)系來確定民事責任較為適宜。對李××而言，首先，李××是此次戶外活動的發(fā)帖人，由其制定出行日期、路線、經(jīng)費，召集人員匯合并安排車輛，其一系列行為均具有組織行為的特征，應(yīng)認定其為組織者；其次李××向每一位出行隊員都收取了××元的活動經(jīng)費，雖名為AA制，但在其未能舉證證明此次活動沒有任何盈余又不曾退過款給隊員的情況下，應(yīng)推定其行為在一定程度上具有營利性質(zhì)，又因其不具備進行營利活動的資質(zhì)，故其行為具有一定違法性；第三，李××作為活動的發(fā)起人，對探險活動的危險性應(yīng)該具有前瞻的意識，對指導(dǎo)隊員認識困難、克服困難和危險應(yīng)負不可推卸的責任，但其卻對天氣形勢判斷失誤，應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，選擇了在南方的暴雨季節(jié)，在屬于山洪下泄通道的河谷中安扎帳篷露營休息，且在當晚連下幾場暴雨的情況下，既不安排隊員守夜，也不組織隊員及時撤離，最終發(fā)生劉×死亡的損害后果，其行為已具備疏忽大意、疏于防范、未盡職責的重大過失，具有明顯的主觀過錯，必須承擔本案中最重大的責任。對劉×和其他11人而言，首先，各該共同探險人在戶外活動中已經(jīng)形成了一個團隊，但卻不顧當時的氣候與環(huán)境，盲目跟隨李前往，既沒有任何人提出防范風險的建議，也沒有采取安全防范措施，對風險的認識不足，均存在過于自信或疏忽大意的過失，主觀上亦有一定過錯；其次，基于兩者間有相約進行戶外探險行為，在發(fā)生危險時，除具有對自身的救助義務(wù)外，也就具有了對他人進行救助的義務(wù)；第四，對于李××及劉×以外的其他11人而言，已經(jīng)完成了自救義務(wù)，在當時的自然環(huán)境下救助他人的客觀條件已實際受到限制的情況下，對于劉×死亡的損害后果，僅需承擔本案中最輕的責任。而對于劉×而言，在團隊中既未完成自救的義務(wù)，也未完成救助他人的義務(wù)，故其在本案中應(yīng)承擔比除李××之外的其他Il人更重的責任。 因此，酌定受害人劉×、李××與其他11人按2.5：6：1.5的責任比例來承擔本案的民事賠償責任。

    李××及其他11人不服一審判決，上訴稱：一、原判認定李××是這次戶外探險活動組織者沒有充足證據(jù)。李××只是活動的善意發(fā)起人，僅起到倡議這次活動的有限作用。團隊成立后，相關(guān)探險活動均屬團隊集體行動和安排，李××僅是隊友之一，發(fā)起人身份及責任自此喪失。二、原判將“AA”制自助出游活動推定為具有營利性質(zhì)的違法活動，缺乏穩(wěn)固確切的證據(jù)為推定根據(jù)。依據(jù)戶外AA制制一般慣例，預(yù)收預(yù)計經(jīng)費是預(yù)收代管統(tǒng)一公共開支范圍內(nèi)的分攤經(jīng)費，絕非營利性質(zhì)。上訴人已經(jīng)采取合法方式結(jié)算了這次活動的各項收支，結(jié)清了各自的退補款項，所謂營利推定的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。三、原判依據(jù)侵權(quán)行為法判定上訴人承擔侵害死者生命權(quán)的民事責任，因不具備法定要件和違背基本事實不能成立：1、一次自愿的相約同游探險活動，不為法律所禁止，也不構(gòu)成任何違法的情形；2、劉×因×江河道突發(fā)山洪意處死亡，山洪是直接的致害原因。上訴人對致害原因山洪的形成、發(fā)生無從管束管理，對造成死亡損害結(jié)果也沒有法律上的過失過錯，不應(yīng)被視同為加害人；3、選擇在雨季出游、扎營河谷不是法律意義上的過失行為，而屬于明知冒險、自愿甘為的行為；且山洪暴發(fā)屬于超出普通人合理注意能力之外的客觀意外，不應(yīng)歸咎于主觀過失過錯，綜上，侵權(quán)責任不成立。劉×因山洪暴發(fā)不幸死亡，是一起自甘冒險所致的意外傷亡事件，風險責任應(yīng)當自負。原判錯誤認為案件事實和案件性質(zhì)，錯誤認定法律關(guān)系，致使全案錯誤適用了法律，上訴人請求撤銷原判決，駁回被上訴人的全部訴訟請求。 

    被上訴入答辯稱：一審判決并無認定事實不清，適用法律不當?shù)腻e誤。請求二審法院駁回上訴人的上訴，維持原判。

二審法院認為：劉×之死是山洪暴發(fā)所致，屬意外事故。李××只是在網(wǎng)上發(fā)帖提出自己的想法，并沒有以組織者的身份制定具體活動方案，要求參與者服從其管理理。李××帖子的內(nèi)容只有出行用時、集合地點、目的地、費用估算及分擔方式，沒有到達目的地后開展什么樣的活動、如何開展活動、每位隊員的分工等活動具體方案，可見，李××本人主觀上沒有組織、管理的打算。從活動情況看，參與者僅僅是為了共同的目的而聚集在一起，成員之間是松散的關(guān)系，沒有形成具體的紀律規(guī)則，到達××鎮(zhèn)后采購食物及到達×江后的住宿等活動都是共同協(xié)商決定，每個人做事的隨意性較大，沒有具體的組織分工，也沒有公推李××為組織者。從已知的自助游情況看，召集人通常會比其他人多完成一些諸如提供交通工具、采購公共物品、照顧弱小、注意并防范風險等工作，但這些只能說是召集人的積極與熱心。故李××的身份應(yīng)當界定為召集人。李××在出行前雖然預(yù)收部分隊員的活動經(jīng)費，但不屬營利行為。社會一般認同的“AA”制即活動參與人對活動所發(fā)生的費用平攤。李××在帖子中明確費用“AA”制，說明其主觀并無營利的目的，客觀上也無證據(jù)證明李××通過此次活動盈利。一審判決以李××無證據(jù)證明此次活動沒有盈余又不曾退款給隊員為由推定李××的行為具有營利性質(zhì)，無事實及法律依據(jù)。鑒于以上事實，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第132條之規(guī)定，判決本次戶外探險自助游的各參與人分擔民事責任。

    三、主要觀點及理由    

對本案法律適用，存在幾種不同意見：

第一種意見認為：本案應(yīng)適用侵權(quán)法之公平原則。1、李××的召集行為、其他隊員的參與行為不具違法性。首先，不違反法律的禁止性規(guī)定。目前我國法律尚未對自助游作規(guī)定，既然無規(guī)定，則無法可違之。其次，不違反一般的行為準則。自發(fā)、自助游行為是近年來新興的一種戶外活動，據(jù)此證明這項活動本身就社會公眾而言，以正常人的知識水平、認知能力判斷，在一般情況下是可為之行為。2、客觀事實證明，劉×之死是因山洪意外暴發(fā)所致，李××的召集行為、其他人的參與行為與劉×之死無因果關(guān)系。3、李××的召集行為、其他人的參與行為無過錯。從本案已發(fā)生的事實看，7月份是當?shù)氐挠昙荆藭r出行有可能遇到暴雨，因暴雨可能引發(fā)山洪暴發(fā)、泥石流等自然災(zāi)害，在南方的河谷中扎營可能會受到毒蛇猛獸的侵襲，等等，這些都是一般具有行為能力的人應(yīng)當具備的生活常識。自助游本身就是一種拋開條條框框，充分體驗自我休閑、探險樂趣的活動，強調(diào)個人行為的自主性和風險的自濟性，如將對這些一般風險的預(yù)見與防范責任都歸責予召集人，顯然不當。何況李××事實上已比其他隊員多盡了注意義務(wù)，看到天下雨，在山洪暴發(fā)前曾起床查看水情，只是由于營地上游有水壩，使得山洪暴發(fā)前應(yīng)有的自然預(yù)兆沒有顯現(xiàn)，導(dǎo)致不能準確、及時判斷山洪的暴發(fā)，組織人員有效防范并規(guī)避危險。同理，將個人的安全責任依賴于團隊，要求其他隊員在預(yù)見與防范風險方面承擔過錯責任也不合情理。同行隊員之間有相互關(guān)照、相互救助的基本義務(wù)，但本案中山洪暴發(fā)迅猛，在當時的客觀情況下，所有的人都沒有時間、沒有機會通知劉×避險和救助劉×。劉×與錢×同住一個帳篷，錢×也被山洪沖走并受傷?？梢姡爢T不是在劉×遇險時有能力、有條件實施救助而沒有盡力救助，或者有機會提醒劉×緊急撤離而未告知劉×，所以，李××與其他隊員在救助劉×的問題上也沒有過錯。4、為倡導(dǎo)團結(jié)互助精神，弘揚中華民族的傳統(tǒng)美德，適用公平原則，本案的損失由李××等適當分擔，但不宜過多。5、李××等沒有過錯，所以，對劉××、黃××精神損害賠償?shù)脑V請不應(yīng)支持 。  

第二種意見認為：本案應(yīng)適用合同法。1.李××在網(wǎng)上發(fā)帖，即為要約，其對象是網(wǎng)站上不特定的人群；應(yīng)帖者的回應(yīng)即為承諾，彼此之間形成合同關(guān)系，形成了一個團隊，他們并不是不相干的路人。2．李××與其他參與者的行為是一種共同的實踐性行為。彼此之間雖然沒有具體約定各自的權(quán)利、義務(wù)，但從他們的共同行為可以判斷一起去×江探險就是共同的合同內(nèi)容，合同的當事人即每個參與者都有參加活動中所有項目的權(quán)利，每個參與者都有義務(wù)按份交納活動費用。前述權(quán)利、義務(wù)是合同當事人的主要權(quán)利、義務(wù)。召集人、參與人對目的地、出行方式、扎營地的選擇，對風險的預(yù)見及控制等為合同的附隨義務(wù)。3.所有參與人對合同的風險都有預(yù)見、控制義務(wù)。所有合同當事人共同履行了合同，所以，對于行為后果各自應(yīng)負主要責任，其他人負次要責任。召集人與其他人之間還應(yīng)根據(jù)實際作用再分主次。

第三種意見認為：本案應(yīng)適用侵權(quán)法之過錯責任歸責原則。目前法律、法規(guī)或者行業(yè)對松散型自助游（休閑、探險）沒有規(guī)定，缺乏責任追究機制?，F(xiàn)劉××、黃××以人身損害賠償起訴，所以，本案應(yīng)適用侵權(quán)法之過錯責任歸責原則，不適用合同法。1.本案當事人進行的是一種戶外探險活動，活動的本身風險較一般體育活動大，所有參與者都應(yīng)當在事前知道其風險的存在，既然決定同行，就說明甘冒風險，所以，每個人對自己的行為后果負主要責任。2.李××作為召集人應(yīng)承擔先行為義務(wù)，該義務(wù)屬次要責任。召集人應(yīng)對風險有預(yù)見并采取相應(yīng)防范措施，將困難、風險告知他人等提示義務(wù)，這種義務(wù)高于一般人的善良管理義務(wù)，李××作為召集人不能盡這些義務(wù)，則為疏于管理，有一定的過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。3．其他參與者彼此不認識，法律沒有設(shè)定義務(wù)，讓他們承擔責任不妥。當然從共同行為人對共同行為后果承擔責任的角度考慮，讓其他參與者也承擔一定責任。

第四種意見認為：本案的召集人、其他參與者都不應(yīng)承擔賠償責任。本案中劉×之死純屬意外，與其他人的行為無關(guān)，召集人其他參與者不應(yīng)當承擔任何法律意義上的賠償或補償責任。

四、最高人民法院民一庭意見

    當事人進行野外集體探險或者結(jié)伴自助游，各參與人系成年人，有完全民事行為能力，對野外集體探險或者結(jié)伴自助游具有一定風險應(yīng)當明知。各參與者之間基于對風險的認識而產(chǎn)生結(jié)伴互助的依賴和信賴，具有臨時互助團體的共同利益。盡管受害人的死亡屬于意外身亡，參加野外集體探險或者結(jié)伴自助游的各當事人已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無過錯，但根據(jù)《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第157條“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償”的規(guī)定，可由參加野外集體探索或者結(jié)伴自助游的各當事人分擔民事責任，給予被上訴人以經(jīng)濟上的適當補償。鑒于各當事人對損害結(jié)果均無過錯，故其不應(yīng)再承擔精神損害賠償責任