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刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段占有公共財(cái)物的行為。共同犯罪問題本身是刑法領(lǐng)域中爭議較多的地方，作為職務(wù)犯罪常見形式的貪污罪的共同犯罪問題同樣在實(shí)踐中爭議頗多。本文側(cè)重從貪污共同犯罪主體、貪污共同犯罪數(shù)額兩方面來探析貪污共同犯罪的相關(guān)問題。
一、貪污共同犯罪主體形式問題
貪污共同犯罪，是指兩個以上具備貪污罪主體資格的人，利用職務(wù)便利，或者具備貪污罪主體資格的人和不具備貪污罪主體資格的人利用其中具備貪污罪主體資格的人的職務(wù)便利，共同故意實(shí)施貪污犯罪行為。一般而言，這里的“具備貪污罪主體資格的人”，是指可以獨(dú)立構(gòu)成貪污罪的主體，包括刑法第93條規(guī)定的國家工作人員、以國家工作人員論的人員，以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。有學(xué)者認(rèn)為這里所說的國家工作人員具體包括四種人員：（1）國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。因此，貪污共同犯罪作為一種職務(wù)犯罪，它不同于一般共同犯罪的特點(diǎn)在于國家工作人員的貪污行為與職務(wù)相關(guān)聯(lián)，由于職務(wù)的影響，貪污的行為可以進(jìn)行此種或彼種定性。
筆者認(rèn)為，貪污共同犯罪主體形式可以分為兩大類：一是兩個以上國家工作人員共同貪污；二是國家工作人員與非國家工作人員的共同貪污。
?。ㄒ唬﹥蓚€以上國家工作人員共同貪污
根據(jù)國家機(jī)關(guān)組織原則，下級服從上級，所以級別較低的國家工作人員必須執(zhí)行上級領(lǐng)導(dǎo)的命令和指示。在這種前提下，如果上級的命令或下級的行為與貪污有聯(lián)系，且有預(yù)謀或有某種默契的情況下，他們的行為可以定性為共同貪污。如果下級對上級的命令盲目服從，應(yīng)該認(rèn)定為有共同貪污的故意；如果是下級受到上級的脅迫而為貪污行為，則符合脅從犯的特征，應(yīng)當(dāng)定性為脅從犯，因?yàn)橄录壢藛T知道自己行為的性質(zhì)及侵犯的客體，除其職務(wù)上的特征外，完全符合脅從犯的所有特點(diǎn)，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)作為其上級的貪污犯罪的脅從犯處理。當(dāng)然，下級對于上級的命令或安排的目的性不可知的情況下，不負(fù)刑事責(zé)任，因而也就不構(gòu)成貪污罪的共犯。而對于負(fù)有監(jiān)督管理義務(wù)的上下級工作人員關(guān)系的共同貪污問題，如果上級工作人員在主觀上對下級的犯罪結(jié)果只是抱有過失的心理態(tài)度，就可以斷定該上級工作人員在主觀上為過失，即無法構(gòu)成貪污罪的共犯，因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法的規(guī)定，過失犯罪與故意犯罪不能構(gòu)成共同犯罪（排除交通肇事罪的共同形式），只能在達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額等情況下，對其予以玩忽職守罪論處。如果上級工作人員對下級工作人員的貪污行為明知，而對其行為不予干預(yù)，甚至是向下級以打招呼等形式明示或暗示自己將不會干預(yù)貪污行為，此種情況下，上級的主觀故意已經(jīng)很明顯，存在對貪污行為的“放任”心理態(tài)度，可以認(rèn)定為間接故意犯罪，因而其行為也就構(gòu)成了貪污犯罪的共犯。
?。ǘ﹪夜ぷ魅藛T與國家工作人員的共同貪污
我國刑法以作用為主兼顧分工的分類標(biāo)準(zhǔn)將共同犯罪人分為四種：主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。據(jù)此，國家工作人員與非國家工作人員的共同貪污犯罪的形式就可以分為三大類：主犯與從犯的一般共同貪污；非國家工作人員教唆國家工作人員貪污；國家工作人員教唆非國家工作人員貪污。
國家工作人員與非國家工作人員利用國家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段占有公共財(cái)物的行為。有的學(xué)者將此類共同貪污行為劃分為兩種形式：一種是內(nèi)外勾結(jié)的共同貪污行為；另外一種是同一單位中的共同貪污行為。對內(nèi)外勾結(jié)形式的共同貪污行為的定性基本上可以取得統(tǒng)一認(rèn)識：應(yīng)一律以貪污罪共犯論處。而對于同一單位中，非國家工作人員與國家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利共同將本單位財(cái)物非法占為已有行為的定性問題，則有對立的兩種觀點(diǎn)：一是最高人民法院于2000年6月27日通過并頒布了《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！倍菍τ谕粏挝坏姆菄夜ぷ魅藛T相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，應(yīng)按照他們各自的職務(wù)便利和身份構(gòu)成的不同犯罪分別定罪量刑。雖然存在爭議，但對有效的司法解釋，在執(zhí)法中當(dāng)然應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行。
非國家工作人員教唆國家工作人員貪污。在對非國家工作人員行為定性問題上，應(yīng)當(dāng)明確教唆人肯定具備唆使他人進(jìn)行非法占有公共財(cái)物的主觀故意，這是存在教唆的前提條件，因此我們可以肯定地說，教唆犯在主觀上具有形成貪污共犯的犯意，因而也就具備了構(gòu)成貪污共同犯罪的前提條件。至于在被教唆人實(shí)施教唆行為即貪污行為的過程中，可依照刑法的規(guī)定，誰的作用更大，誰是貪污罪的主犯。如果起的只是幫助作用，則可按“幫助犯比照主犯從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定予以處理。如果起的是主要作用，就應(yīng)當(dāng)按照主犯來定性處罰。也就是說非國家工作人員教唆國家工作人員實(shí)施貪污行為，二者均應(yīng)定為貪污，并按照他們在共同貪污犯罪中所起的作用處罰。
國家工作人員教唆非國家工作人員非法占有公共財(cái)物。這種形式的共同犯罪在學(xué)術(shù)界也有多種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為非國家工作人員是實(shí)行犯；二是認(rèn)為非國家工作人員是被教唆犯；三是認(rèn)為非國家工作人員是從犯。筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)有失偏頗在于未正確把握非法占有公共財(cái)物的手段，即非國家工作人員是否利用國家工作人員職務(wù)之便。如果國家工作人員教唆非國家工作人員實(shí)施非法占有公共財(cái)物的行為時，非國家工作人員利用國家工作人員職務(wù)之便實(shí)施非法占有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同貪污行為，此種情況下，國家工作人員成立貪污主犯，非國家工作人員成立貪污從犯。如未利用職務(wù)便利，則成立盜竊、侵占或其他罪名，而貪污共同犯罪不成立。
總之，筆者認(rèn)為，貪污罪的共同犯罪形式在實(shí)踐中的確表現(xiàn)得極為復(fù)雜，對貪污罪共同犯罪的復(fù)雜形式做出定性分析，最關(guān)鍵的是要分析行為人的犯罪客觀方面和犯罪主觀方面，從而正確認(rèn)定各種主體在貪污共同犯罪中所起的作用。
二、貪污共同犯罪數(shù)額問題
刑法第三百八十三條第一款只規(guī)定了“個人貪污數(shù)額”的四個數(shù)額界限。實(shí)踐中，有人甚至從字面含義出發(fā)，將
“個人貪污數(shù)額”理解為“個人所得數(shù)額”，即“個人分贓數(shù)額”，似乎可能造成刑罰適用上的偏差。為了統(tǒng)一認(rèn)識，最高人民法院于2003年11月13下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出，刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人分得的貪污贓款數(shù)額來認(rèn)定。對共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。
雖然對個人貪污數(shù)額做了進(jìn)一步的解釋，但有關(guān)貪污共同犯罪數(shù)額認(rèn)定還是沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)。因此，司法實(shí)踐中處理方式也不盡相同，理論界也存在較大爭議。主要有分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、犯罪總額說、分擔(dān)數(shù)額說和綜合數(shù)額說。筆者這里不一一細(xì)述其他學(xué)說主張，僅就自己贊成的犯罪總額說展開述說。
筆者認(rèn)為，在貪污罪的處理實(shí)踐中，共同犯罪人應(yīng)當(dāng)對他們參與的共同犯罪總額負(fù)責(zé)。理由如下：
1、符合刑法學(xué)關(guān)于共同犯罪的原理。共同犯罪的原理要求共同犯罪人應(yīng)對共同犯罪的整體行為和總結(jié)果負(fù)責(zé)任。在共同犯罪中，各共同犯罪人的行為雖然分工不同，但并不是彼此孤立的，而是作為整體行為的一部分相互聯(lián)系、相互配合、相互補(bǔ)充的。因而，他們的行為與共同的危害結(jié)果存在著因果關(guān)系。并且，這種危害結(jié)果不可分割。如果割裂行為對象，則有悖于在追究共同犯罪人刑事責(zé)任的時候，必須堅(jiān)持共同負(fù)責(zé)的原則。
2、符合刑法中“罪刑責(zé)相適應(yīng)原則”。刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睉?yīng)該明確的是：要求各共犯對參與共同犯罪總額負(fù)責(zé)，是從犯罪結(jié)果的角度確定共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。至于各共犯的責(zé)任程度，由于共同犯罪結(jié)合形式不同，各共犯參與犯罪次數(shù)不等，對貪污總額負(fù)責(zé)范圍也會不同。我們必須依據(jù)他們在共同犯罪中所處的地位、所起的作用、個人所得數(shù)額等相關(guān)事實(shí)情節(jié)，分清主次，區(qū)別對待，具體分析和確定每個共犯成員的刑事責(zé)任。
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