企業(yè)證據(jù)的法律風(fēng)險防范

　　企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常與其他主體發(fā)生糾紛訴諸法律，勝敗都是兵家常事。

　　勝敗的關(guān)鍵是什么？如何防范敗訴風(fēng)險？筆者研究了大量案例，結(jié)合多年來的訴訟經(jīng)驗，愿將個中心得與讀者分享。

　　從情理上講，敗訴分為當(dāng)敗之?dāng)∨c不當(dāng)敗之?dāng)?。欠錢不還，故意違約，就是當(dāng)敗之?dāng)?，通俗講占了人家便宜，相反就是不當(dāng)敗之?dāng)?，吃了虧又輸了官司（?dāng)然現(xiàn)實情況復(fù)雜得多，很多糾紛是非糾纏，曲直難辨）。研究當(dāng)敗之?dāng)〉囊?guī)避，缺乏正當(dāng)性，因此本文重點在于如何避免企業(yè)維護正當(dāng)權(quán)益時的敗訴。

　　企業(yè)沒占人家便宜，為什么還會敗訴？法官判案依據(jù)究竟是什么？民訴法第七條：“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這個規(guī)定乍看沒問題，其實帶有誤導(dǎo)性，問題不在于其合不合理，在于其可不可能。

　　法官能夠掌握案件事實嗎？法官接觸案件時，糾紛事實其實已經(jīng)結(jié)束，法官沒有親眼看到親耳聽到。法官看到的只是事實留下的痕跡，即證據(jù)。但不是所有事實、及事實的所有環(huán)節(jié)都會留下痕跡，也不是偶爾留下的痕跡一定可以還原成事實。何況糾紛雙方為了自己的利益，經(jīng)常有意隱瞞、歪曲甚至后期加工事實的痕跡。所以，法官不可能通過這些若有若無的、支離破碎的、可能經(jīng)過扭曲加工的事實的痕跡，掌握案件的客觀真實，只能盡可能接近。有訴訟經(jīng)驗的人會知道，有時判決書中認(rèn)定的事實與真實情況基本上是兩回事。

　　所以，事實可以分為，一、客觀事實，當(dāng)初實實在在發(fā)生的事實；二、當(dāng)事人陳述的事實，訴訟中糾紛雙方陳述的事實鮮有完全一致的情況；三、證據(jù)能夠證明的事實；四、法官認(rèn)定的事實，法官認(rèn)定的事實跟證據(jù)證明的事實也有區(qū)別，比如證據(jù)因違法或超過舉證期限被排除，或證據(jù)相互矛盾由法官依證據(jù)規(guī)則決定取舍等。

　　法官判案依據(jù)的事實是第四種事實，這種事實不是客觀真實的事實，而是概念上的事實，是在客觀事實遺留碎片的基礎(chǔ)上建立起來的事實模型，是將雙方輸入的證據(jù)原料經(jīng)過一定規(guī)則的取舍加工后形成的法律產(chǎn)品。對應(yīng)于客觀事實，有學(xué)者稱為法律事實。

　　有一句在法律行內(nèi)行外都廣為流傳的話，幾乎道破了訴訟的天機：“打官司就是打證據(jù)”。所謂“以事實為依據(jù)”，其實最終只能落實為“以證據(jù)為依據(jù)”。

　　證據(jù)和法律是法官判案的兩把尺子。當(dāng)事人在法律上基本沒什么主觀能動性可以發(fā)揮，所以只有在證據(jù)上下工夫。

　　證據(jù)是在事實發(fā)生過程中形成的。訴訟提起后，當(dāng)事人能做的，只是盡可能沒有遺漏的收集證據(jù)，再現(xiàn)事實。從這個意義講，訴訟提起前，勝敗已判?？梢源笞鑫恼碌牡胤?，是在訴訟前，不是法庭上。要把證據(jù)意識貫徹到訴訟前的各個環(huán)節(jié)中。

　　一、履行義務(wù)留下證據(jù)

　　筆者曾經(jīng)代理過一個案件，一家空調(diào)保潔公司與我的委托人簽訂了合同，約定每月一次上門提供中央空調(diào)保養(yǎng)維護，并提供檢測報告。服務(wù)費首款合同成立時支付，尾款合同期滿結(jié)清。合同簽訂后雙方正常履行合同。合同期滿后，委托人不滿意服務(wù)質(zhì)量，尾款拒付?？照{(diào)保潔公司訴至法院，要求支付。

　　后法院判空調(diào)保潔公司敗訴，判決理由為：按照合同約定，原告應(yīng)在保養(yǎng)維護時提供檢測報告給被告簽收，但原告沒有提供簽收記錄，也沒有提供其它充足證據(jù)證明曾到被告處進行保養(yǎng)維護。原告不履行義務(wù)在先，無權(quán)要求被告給付對價。

　　分析空調(diào)保潔公司敗訴原因，似乎在于合同約定了空調(diào)保潔公司每次提供檢測報告并經(jīng)客戶簽收，但其未能提供簽收記錄。其實即使合同無此約定，原告的敗訴也在所難免。

　　按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條，“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。即履行義務(wù)的一方要舉證證明自己按約履行了義務(wù)，不能舉證的，視為未履行，承擔(dān)敗訴后果。

　　當(dāng)然，合同是相對的，雙方均有各自的權(quán)利和義務(wù)。問題是，履行義務(wù)經(jīng)常有先有后，在先履行義務(wù)的一方不能證明自己已經(jīng)履行義務(wù)時，根據(jù)先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，對方?jīng)]責(zé)任也沒必要證明自己按約履行了義務(wù)。

　　以上案例和規(guī)定明白無誤地告訴我們，履行義務(wù)時一定要想辦法留下憑證，留下憑證和履行義務(wù)是一樣重要的事。在法官眼里，沒證據(jù)就是沒履行。這就是法官的法律事實，也就是法官的判案依據(jù)。

　　履行義務(wù)的憑證，在購銷關(guān)系中是送貨單、驗收單、付款憑證或收條，在服務(wù)關(guān)系中是服務(wù)記錄等等。有時，保留證據(jù)、要求對方簽字似乎是一件難為情的事，這時可以想一些變通的做法，比如將服務(wù)記錄憑證的形式改換為客戶意見反饋，或下次服務(wù)時間征詢，以委婉的聲東擊西的方法把履行義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容確定下來。

　　二、不履行義務(wù)留下證據(jù)

　　一家制造企業(yè)某日對供應(yīng)商供應(yīng)的清洗劑收貨后發(fā)現(xiàn)每桶比約定少了15公斤，找來供應(yīng)商，清點核實后，在貨款里扣掉43萬元，但雙方對此未簽字確認(rèn)。后雙方終止合作后，供應(yīng)商起訴稱欠付43萬，要求支付。

　　后法院判決供應(yīng)商勝訴，判決理由為：原告提供的訂單、送貨單已經(jīng)證明其按約定履行了供貨義務(wù)，被告應(yīng)支付相應(yīng)貨款，被告稱少付原因為原告送貨重量不足，但未提供充足證據(jù)證明，本院不予采信。

　　以上判決有法理上和法律規(guī)定上的充足依據(jù)。依德國法學(xué)家羅森貝克（Rosenberg）的法律要件分類說，民事實體法的全部規(guī)范分為兩大類：一是能夠引起一定權(quán)利發(fā)生的權(quán)利發(fā)生規(guī)范，另一類為對抗、抑制權(quán)利發(fā)生的規(guī)范，包括權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利受制規(guī)范。主張權(quán)利存在之人應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實舉證，否認(rèn)權(quán)利存在之人，應(yīng)就權(quán)利妨害法律要件、權(quán)利消滅法律要件或權(quán)利受制法律要件的存在事實承擔(dān)舉證責(zé)任。①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條有類似規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”。

　　因此，合同一方拒絕履行義務(wù)時，也應(yīng)將拒絕履行的證據(jù)保留下來，否則將被視為拒絕履行沒有依據(jù)，承擔(dān)敗訴后果。

　　實踐中，拒絕履行義務(wù)的憑證包括驗收不合格證明、特采單、延遲交貨時的定單和送貨單、扣款憑證等對方履行義務(wù)存在瑕疵的證明。這些證據(jù)最好要求對方簽字確認(rèn)，對方不肯簽字的應(yīng)收集其它的間接證據(jù)予以佐證。只有在這些證據(jù)具備后我方拒絕履行義務(wù)才算有理有據(jù)，不至于吃了虧又?jǐn)≡V。

　　三、避免給對方留下證據(jù)

　　筆者代理過一個房屋租賃糾紛的案子，出租人與第三人發(fā)生糾紛，第三人將該房屋水電斷掉，造成承租人極大損失。承租人欲起訴出租方，但苦于沒有損失原因的直接證據(jù)，也沒證據(jù)證明跟出租人有何牽連。猶豫不決。不日，承租人收到出租人公函，公函詳細(xì)解釋了糾紛原因和斷電過程。承租人收到該函后立即提交了訴狀！后來判決證明，這份公函對承租人的勝訴幫助很大。

　　另一個案子，某公司對一員工調(diào)整崗位，員工不從，要求離職，公司同意。后該員工稱新公司希望原公司出具離職原因的說明。該公司遂出證明：“員工04年10月入職，合同期三年，現(xiàn)因公司崗位調(diào)動的原因，雙方無法達成一致?，F(xiàn)雙方勞動關(guān)系解除”。同日員工填寫離職單。員工拿到該證明后，馬上申請仲裁。后仲裁依此裁決：因公司原因解除勞動合同，公司應(yīng)支付員工經(jīng)濟補償金，從04年10月起算，并承擔(dān)未提前通知的代替提前通知補償金一個月工資。

　　在筆者代理的案件中，相當(dāng)一部分案件己方提供的證據(jù)中，包含了對方的公函，有些是重要證據(jù)！

　　許多公司將發(fā)公函視為解決糾紛的途徑，其實，如果坐下來面對面的即時的雙向的溝通都沒辦法解決問題的話，冷冰冰的單向的非實時的公函怎么能擔(dān)負(fù)這樣的重任呢？正常的業(yè)務(wù)溝通除外，發(fā)公函應(yīng)有特別的訴訟考慮，如為了訴訟實效的中斷，告知對方防止損失的發(fā)生或擴大，告知對方債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，撤消權(quán)的行使等，即發(fā)函產(chǎn)生法律上的效果。利用發(fā)公函來解決糾紛，是作繭自縛。

　　公函之外，公司出具其它文書也要慎之又慎，尤其在可能發(fā)生糾紛的時候。公司蓋章是一諾千金的事。在以上案例二中，仲裁裁決其實是曲解和引申了公司出具證明的原意，但是，考慮到勞動法對勞動者的保護傾向，這也是合情合法的。怪就怪公司不該給仲裁留下曲解的機會，當(dāng)初不出證明，豈不高枕無憂？

　　四、消滅證據(jù)瑕疵

　　保留證據(jù)要注意證據(jù)瑕疵的問題。筆者代理的另外兩個案件，都是保留證據(jù)存在瑕疵導(dǎo)致不利后果的例子。

　　客戶與供應(yīng)商約定，每月送貨，3個月后結(jié)算。合作中供應(yīng)商送貨時客戶倉管人員簽收送貨單。3個月后，客戶因質(zhì)量原因終止合作，不再要貨，并拒付部分貨款。供應(yīng)商訴至法院。庭上客戶對部分送貨單的簽收不認(rèn)可，稱字跡潦草，不認(rèn)識該簽名。法院要求供應(yīng)商明確簽名人是誰，并證明是對方員工。供應(yīng)商對簽名也不能明確辨認(rèn)，后至勞動部門調(diào)查客戶員工名單，被告知外來員工不交保險的無名單備案。供應(yīng)商無奈，只得接受對方調(diào)解方案。

　　客戶某日收到供應(yīng)商和另一公司的共同發(fā)出的通知，要求以后貨款付至另一公司的賬號?？蛻粽兆觯蟀l(fā)生糾紛，供應(yīng)商起訴稱客戶未付款。后經(jīng)鑒定，轉(zhuǎn)付通知為另一公司偽造，現(xiàn)該公司已注銷?？蛻魯≡V。

　　以上案例中敗訴方敗訴的共同原因是保留證據(jù)存在瑕疵或缺陷。致使難于被法官支持。

　　實踐中，送貨單由客戶員工簽收是常見的事，目前人員流動性較大，簽收后找不到人也很平常，供應(yīng)商的風(fēng)險可想而知。規(guī)避的辦法，一是送貨單要求對方蓋章；二是簽定合同時約定授權(quán)哪些人簽收，或客戶出具授權(quán)簽收的委托；鑒于客戶的強勢地位，以上辦法可能都比較勉強，第三個辦法，就是定期對帳，雙方送貨、欠款數(shù)額定期確認(rèn)，控制風(fēng)險；第四個辦法，是調(diào)查對方的稅款抵扣記錄或進行證據(jù)保全，不過這已是訴訟中涉及的工作了。另外要注意的，就是提高證據(jù)意識，重要內(nèi)容最好寫進合同，如付款賬號。極其重要的文件要求對方蓋公章并要求法定代表人當(dāng)面簽字，此外，一般人常犯的錯誤是張冠李戴，沒有獨立法律主體的概念，經(jīng)常拿甲的承諾要求乙履行義務(wù)，忘了即使甲乙在事實上是一家，在法律上也是不同的主體。

　　五、訴訟目的導(dǎo)向的證據(jù)設(shè)計

　　某公司的離職流程是，員工填寫離職單，寫明擬離職日期，簽名，然后由員工的主管和公司領(lǐng)導(dǎo)在離職單上批示同意與否。員工要求公司出具離職證明時，就在此離職單第二聯(lián)上蓋章交給員工。

　　《勞動法》第二十四條規(guī)定，經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。第二十八條規(guī)定，用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。

　　因此，以上離職流程存在巨大的風(fēng)險，就是員工離職后可能起訴公司，要求按勞動法28條支付經(jīng)濟補償金。公司領(lǐng)導(dǎo)簽名同意并蓋章，致使真實情況到底是員工單方提出離職申請，還是雙方協(xié)商同意解除合同變得模糊不清，考慮到上面提到的保護勞動者傾向，判決為雙方協(xié)商同意解除，適用28條的可能性極大。

　　李杏英訴上海大潤發(fā)超市寄存物品丟失一案曾是02年全國有影響的判例，后法院判原告敗訴，法院判決在認(rèn)定原被告雙方不形成保管關(guān)系時寫到：保管合同的成立，須有當(dāng)事人雙方對保管寄存物品達成一致的意思表示，被告上海大潤發(fā)有限公司在向消費者提供無償使用自助寄存柜服務(wù)的同時，亦在寄存柜上標(biāo)明的“寄包須知”中明示：“本商場實行自助寄包，責(zé)任自負(fù)”“現(xiàn)金及貴重物品不得寄存”，說明被告已表明僅提供自助寄存柜的借用服務(wù)，并未作出保管消費者存入自助寄存柜內(nèi)物品的承諾，被告與原告之間并未就保管原告寄存物達成保管的一致意思表示。因此雙方形成的不是保管法律關(guān)系，而是借用法律關(guān)系。②

　　本案例大潤發(fā)的成功之處是在訴前留下了非常有利的證據(jù)，使訴訟中自己處于主動地位。

　　以上一正一反兩個案例說明，公司在平時的管理過程中，即應(yīng)隨時隨處考慮到訴訟發(fā)生的可能性。針對法律規(guī)定，設(shè)計相應(yīng)制度流程、文書、標(biāo)示，以便將來發(fā)生糾紛時能夠形成有利的證據(jù)呈現(xiàn)在法庭上，而不是沒有證據(jù)甚至出現(xiàn)有害的證據(jù)。

　　證據(jù)是訴訟成敗的關(guān)鍵，以上圍繞證據(jù)的五方面工作，是訴訟前應(yīng)苦練的內(nèi)功。練好五項功夫，可以使企業(yè)在應(yīng)對訴訟時如魚得水，不戰(zhàn)而先勝。否則，只能先戰(zhàn)然后求勝，隨機應(yīng)變了。