核心內(nèi)容:債權(quán)保全是對債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，那么何為債權(quán)保全呢?債權(quán)保全又是怎樣來保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益的呢?下面由法律快車小編為您詳細(xì)解答，希望對您有幫助。

　　債權(quán)保全制度是債法最基礎(chǔ)的制度，較為古老，作為對債權(quán)人權(quán)利保護(hù)的三大支柱之一(其他兩大支柱為債務(wù)不履行責(zé)任制度和債的擔(dān)保制度)以其獨(dú)特的價值體現(xiàn)了債權(quán)的效力、體現(xiàn)了對債權(quán)人利益的保護(hù)，同時也為債務(wù)人與第三人以法律行為處分財(cái)產(chǎn)提供了一個尺度。債權(quán)保全作為拯救債權(quán)效力之乏力的制度為各國所設(shè)置。由于我國在這方面的立法較晚，該制度的適用亟需理論來指導(dǎo)，本文將主要借鑒國外的法例進(jìn)行比較法上的考察，以期對我國的債權(quán)保全制度存在的價值、構(gòu)成要件、如何適用及立法存在的漏洞作一探索和評價。

　　一、從比較法的角度考察債權(quán)保全制度

　　債權(quán)保全是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利或?yàn)槠渌袨橹率蛊湄?cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而危及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人以自己的名義對債務(wù)人的行為或債務(wù)人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對債權(quán)的危害，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。該涵義包括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。法律賦予債權(quán)人這兩種權(quán)利目的在于恢復(fù)債務(wù)人一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的資力，以確保債權(quán)獲得清償。?債權(quán)保全是大陸法系特有的制度。大陸法系主要以羅馬法系、日爾曼法系的繼受并漸進(jìn)向其他國家移植為特征。由于各國對羅馬法、日爾曼習(xí)慣法繼受的程度各有差異，對債權(quán)保全采取的態(tài)度各有千秋。

　　“債權(quán)人撤銷權(quán)也稱廢罷訴權(quán)，為羅馬學(xué)者保留斯創(chuàng)制，故又稱為保留斯之訴”，《羅馬法基礎(chǔ)》江平、米健著，中國政法大學(xué)出版社1987年6月第1版。即“債權(quán)人為維護(hù)本身的合法權(quán)益得請求法院撤銷債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為”。

　　《法國民法典》第1166條、1167條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。該法典做為最早的一部代表資產(chǎn)階級利益的法律，在拿破侖橫掃歐洲的時候，它作為“征服者的法律”被帶到了那里的每一個角落，差不多在整個十九世紀(jì)期間都受到一種擴(kuò)張政治的推進(jìn)?！侗容^法總論》K·茨威格特《意大利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》都相繼規(guī)定了這項(xiàng)制度，臺灣民法典對此的規(guī)定也是移植了《法國民法典》。

　　但是，大陸法系里的《德國民法典》卻排斥了債權(quán)保全制度。德國1871年統(tǒng)一后，法學(xué)界為是否編纂民法典、是否繼受羅馬法發(fā)生了重大爭論，將《德國民法典》的制定一推再推，《德國民事訴訟法》應(yīng)社會客觀需要，早早地誕生?！兜聡袷略V訟法》1877年制定，1879年施行在《德國民事訴訟法》第八篇《強(qiáng)制

　　執(zhí)行篇》的第五章中，規(guī)定了較為完備的保全債權(quán)人利益的程序，這一程序規(guī)定還包括假扣押和假處分，德國民訴法第829條規(guī)定了對金錢債權(quán)的扣押，“法院應(yīng)扣押金錢債權(quán)時，應(yīng)禁止第三債務(wù)人向債務(wù)人支付。法院應(yīng)同時向債務(wù)人發(fā)出命令，不得對債權(quán)為任何處分，特別不得收取債權(quán)?！边@一完備的程序規(guī)定，足以取代債權(quán)人代位權(quán)的作用。

　　《德國民法典》以其嚴(yán)密的體系、高度抽象化著稱。如同在民法典中設(shè)置總則作為民法典的基石一樣，該法典在債編這一體系里，以債權(quán)相對性作為債的基本理念。債權(quán)相對性原則乃債法最基礎(chǔ)的理念，其基本意義即債權(quán)人只能請求特定的債務(wù)人為特定行為;因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致債務(wù)不履行，債權(quán)人得以此為理由，請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人以外的其他人，因與債權(quán)人之間不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故債權(quán)人不得向其主張債權(quán)，他們也不負(fù)對債權(quán)人的義務(wù)，這也是債的效力之表現(xiàn)。債權(quán)保全制度之設(shè)計(jì)使得債權(quán)人可以向債務(wù)人以外的第三人行使權(quán)利。為了使體系更符合邏輯，債權(quán)保全被排斥在《德國民法典》之外。

　　債權(quán)保全雖賦予了債權(quán)人權(quán)利--即向特定的第三人行使權(quán)利，債的對內(nèi)效力得以擴(kuò)張，成為債的對外效力。那么債權(quán)保全是否違背了債權(quán)相對性這一原則?二者關(guān)系如何?債權(quán)人行使代位權(quán)是以債權(quán)人的名義行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利，請求第三人給付，但給付的對象必須是債務(wù)人。第三人不能直接向債權(quán)人給付，只有當(dāng)債務(wù)人怠于受領(lǐng)，債權(quán)人只能代為接受給付而不能直接就代為受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)直接受償。代位權(quán)僅是債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，第三人的給付對象也只能是債務(wù)人?？梢哉f代位權(quán)在這點(diǎn)上并未根本違反債權(quán)相對性這一

　　實(shí)質(zhì)核心。債權(quán)人撤銷權(quán)行使的目的在于撤銷債務(wù)人與第三人的有害行為，恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)原狀，債權(quán)人同樣不得直接受領(lǐng)第三人的給付。所以，債權(quán)人撤銷權(quán)也未悖離債權(quán)相對性。債權(quán)保全可以說是債權(quán)相對性這一實(shí)質(zhì)的外在反映。大陸法系對債權(quán)保全所采取的兩種態(tài)度，我們無從說孰優(yōu)孰劣。好，是針對具體對象而言的，各有自己的概念體系來支撐。

　　在我國歷史上，由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，不存在象歐洲那樣的市民法基礎(chǔ)，在古代的律典中，沒有債的概念和債權(quán)保全制度。新中國成立后直至1992年，最高法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第130條、第300條才作了類似于債權(quán)保全的規(guī)定，與真正意義上的債權(quán)保全有質(zhì)的區(qū)別。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的展開，對外開放的不斷深入，人為地將債權(quán)保全從債法中剝離所帶來的缺陷，使經(jīng)濟(jì)往來愈加頻繁的企業(yè)陷入三角債的泥潭。作為維護(hù)交易正常進(jìn)行的必要的制度--債權(quán)保全制度的確立是必然的，1999年3月15日頒布的《合同法》正式確立債權(quán)保全。

　　二、債權(quán)保全制度的具體分析

　　(一)、債權(quán)人代位權(quán)的比較分析

　　1、代位權(quán)的概念及構(gòu)成要件

　　債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的保全其債權(quán)，當(dāng)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時，以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實(shí)體權(quán)利。

　　《法國民法典》第1166條規(guī)定“但是債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，但專與人身相關(guān)的權(quán)利除外?！薄度毡久穹ǖ洹返?23條規(guī)定“①債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限;②債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆止前，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為不在此限。”該條規(guī)定較《法國民法典》規(guī)定更細(xì)致，不僅規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)的行使前提，而且就債權(quán)期限是否屆止的代位權(quán)行使也做了規(guī)定?！杜_灣民法典》第242條規(guī)定“債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利。但專屬于債務(wù)人本身者，不在此限。”第243條規(guī)定“前條債權(quán)人之權(quán)利，非于債務(wù)人負(fù)遲延責(zé)任時，不得行使。但專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利之行為，不在此?！痹摋l又將《日本民法典》的規(guī)定細(xì)化。我國《合同法》第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

　　下面本文將綜合各國法例將代位權(quán)的構(gòu)成要件做一概括。同時，對涉及到《合同法》的規(guī)定也做一評價。?

　　(1)債權(quán)人與債務(wù)人間須有債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債權(quán)是代位權(quán)的存在基礎(chǔ)。無庸置疑，這是債權(quán)代位權(quán)的前提。

　　(2)須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。怠于行使是指應(yīng)行使并能行使而不行使，其有無故意過失或其原因如何，在所不問。債務(wù)人怠于行使的權(quán)利即為代位權(quán)的客體，應(yīng)指一切權(quán)利。《法國民法典》、《臺灣民法典》和《日本民法典》均規(guī)定債權(quán)人可代位行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，專屬債務(wù)人的除外。

　　而我國《合同法》將代位權(quán)的客體限制在債務(wù)人的債權(quán)上而將其他權(quán)利排除在外。對客體的范圍限制過窄，構(gòu)成法律漏洞，關(guān)于這點(diǎn)本應(yīng)在《合同法》解釋意見里應(yīng)予擴(kuò)張，但該意見僅就“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”進(jìn)行了明確的解釋，未涉及債務(wù)人的其他權(quán)利、諸如訴訟上的權(quán)利等。也許立法者唯恐對債務(wù)人的權(quán)利行使干預(yù)過多。但代位權(quán)的行使旨在保全一般債權(quán)，使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)得到恢復(fù)，并且只在債務(wù)人怠于行使其權(quán)利的前提下，并不構(gòu)對其權(quán)利的損害。

　　(3)須債權(quán)人有保全自己的債權(quán)必要。所謂必要，指債權(quán)人有不能依債之內(nèi)容以受給付之危險，因而有代位行使債務(wù)人之權(quán)利，以謀債權(quán)滿足的實(shí)現(xiàn)之必要?！秱傉摗肥飞袑捴袊ù髮W(xué)出版社，2000年1月第1版。

　　債權(quán)人代位權(quán)的行使，對于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理的自由而言，是一種外部的干涉。應(yīng)對該權(quán)利的行使進(jìn)行一定的限制。有兩種主張：一是法國民法以債務(wù)人無資力為要件，因?yàn)榇粰?quán)是以共同擔(dān)保之維持為其唯一目的;一是日本民法、臺灣民法以債權(quán)有得不到清償?shù)奈ｋU為必要。具體分為兩種情況：在不特定債權(quán)或金錢債權(quán)以債務(wù)人無資力為要件;在特定債權(quán)或其他與債務(wù)人之資力無關(guān)之債務(wù)，則以有債權(quán)有得不到清償?shù)奈ｋU為必要。第二種主張較符合實(shí)際社會，是原則性與靈活性的結(jié)合，是對代位權(quán)制度本義的延伸，囊括的債權(quán)類型更為全面，也為債權(quán)人行使代位權(quán)提供了選擇機(jī)會，例如在特定債權(quán)里，債權(quán)人可以債權(quán)清償有危險行使代位權(quán)而不必等到其轉(zhuǎn)化為與債務(wù)人資力有關(guān)時行使代位權(quán)。

　　(4)須債務(wù)人陷于遲延。債務(wù)人陷于遲延是指債權(quán)已屆履行期，債務(wù)人仍未履行債務(wù)，并極有可能使債務(wù)履行遲延?！秱傉摗肥飞袑捴?。關(guān)于此點(diǎn)，法國民法、日本民法均無規(guī)定。日本民法有裁判上之代位規(guī)定，如債權(quán)人不于期限前行使債務(wù)人之權(quán)利，則不能保全其債權(quán)，或其保全有發(fā)生困難之虞時，經(jīng)裁判所之許可得行使代位權(quán)。這一判例允許債權(quán)人履行期前行使代位權(quán)，更有利債權(quán)的保全，同時又規(guī)定只能以訴訟為之，又體現(xiàn)出對債務(wù)人權(quán)利干預(yù)的審慎。我國《合同法》規(guī)定卻大相徑庭，有觀點(diǎn)將我國《合同法》規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)”與“債務(wù)人債務(wù)履行已陷入遲延”劃等號。本文認(rèn)為這是兩種意義不同的要件，內(nèi)涵不同、外延不同。《合同法》規(guī)定的這一要件針對的主體是債務(wù)人本人，內(nèi)容是不行使到期債

　　權(quán)(對第三人的債權(quán))，而“債務(wù)人債務(wù)履行已陷入遲延”主體也是指債務(wù)人本人，內(nèi)容卻是不按期履行義務(wù)?！逗贤ā窙]有規(guī)定對債權(quán)人的債權(quán)是否應(yīng)為到期。那么未到期債權(quán)能否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的?如果債務(wù)人的債權(quán)未到期，則第三人可以此為由而拒絕提前給付，債權(quán)人當(dāng)然無法行使代位權(quán)。1999年12月最高法院關(guān)于合同法的解釋第11條、條13條，對合同法這種難以理解的規(guī)定作出了解釋，但是仍未規(guī)定債權(quán)期限未屆止債權(quán)的保全。日本民法裁判上之代位的規(guī)定應(yīng)是很好的借鑒。

　　2、債權(quán)人代位權(quán)的行使

　　(1)代位權(quán)須債權(quán)人以自己的名義行使。由于代位權(quán)是對他人權(quán)利的行使，債權(quán)人在行使代位權(quán)時應(yīng)盡善良管理人的注意。

　　(2)代位權(quán)的行使須以訴訟的方式行使。依國外法例、學(xué)說，代位權(quán)的行使既可以于訴訟內(nèi)又可于訴訟外行使。我國《合同法》規(guī)定代位權(quán)的行使須以訴訟方式行使，反映了現(xiàn)實(shí)社會民事主體的權(quán)利及其行使?fàn)顩r。由于債權(quán)不具有典型公開性、公示性，一個跟自己沒有任何權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的人向第三人主張，要求履行其與特定人的債務(wù)，會使第三人處于弱勢的地位，而將債權(quán)人行使代位權(quán)納入到訴訟內(nèi)，有使雙方當(dāng)事人均衡對抗的作用，由于其效力對抗第三人，訴訟內(nèi)行使代位權(quán)又起到公示的作用。

　　(3)債權(quán)人行使代位權(quán)的界限以債權(quán)保全之必要為其限度，行使的范圍限于保存行為及實(shí)行行為，一般不包括處分行為。

　　(4)債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　(5)代位權(quán)行使的效力。債權(quán)人代位權(quán)的行使，會對債務(wù)人、第三人及債權(quán)人本人會產(chǎn)生不同的法律效力：

　　①對債務(wù)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人。債務(wù)人的權(quán)利經(jīng)債權(quán)人行使后，財(cái)產(chǎn)歸屬于債務(wù)人，債務(wù)人對其權(quán)利的處分是否因代位權(quán)的行使而受影響。在學(xué)理上：一是否定說。該說認(rèn)為，代位權(quán)行使的效果既然直接歸屬于債務(wù)人，債務(wù)人仍可處分其財(cái)產(chǎn)，但如其處分行為有損于債權(quán)，債權(quán)人仍可再次行使撤銷權(quán)。法國學(xué)者多持此說我國王伯琦、梅仲協(xié)、胡長清持此說。。一是肯定說。該說認(rèn)為，如債務(wù)人的處分權(quán)不受限制，債務(wù)人仍可拋棄、免除或讓與其權(quán)利，則代位制度將失去其意義我國戴修瓚、史尚寬、鄭玉波等持此說。。日本非訟事件手續(xù)法第76條就裁判上之代位有積極的明文規(guī)定，學(xué)者也多主張應(yīng)類推適用于裁判外之代位。

　　筆者同意否定說，主要有如下的理由：a.債權(quán)人行使了代位權(quán)后，權(quán)利的效果歸屬于債務(wù)人。如果債務(wù)人處分行為有害債權(quán)，債權(quán)人仍可行使撤銷權(quán)。若債權(quán)人難于了解債務(wù)人的處分情事，以恐將來無法行使撤銷權(quán)，債權(quán)人可在行使代位權(quán)后，為了使債務(wù)人不再對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，可適用民訴法上的先訴保全制度來完成。b.若對債務(wù)人的處分權(quán)進(jìn)行必要的限制，實(shí)踐中關(guān)于“限制的程度”難以操作，往往將債務(wù)人的正常處分行為(例如有對價的交易、增加財(cái)產(chǎn)價值的行為)囊括在“限制”里，不利于經(jīng)濟(jì)交易。c.對債務(wù)人的處分權(quán)進(jìn)行限制，有使債權(quán)人權(quán)利義務(wù)不一致的傾向。債權(quán)人一旦行使了代位權(quán)，就能享受到債務(wù)人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的處分受限制的結(jié)果，不負(fù)任何義務(wù)。這與債的關(guān)系原理有悖。法律本身規(guī)定有訴前保全和訴訟保全，要使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)處分受到限制，債權(quán)人一要提出保全申請，二要提供擔(dān)保。這兩項(xiàng)義務(wù)是必須的，以防給債務(wù)人造成無法彌補(bǔ)的損失。

　?、趯Φ谌说男Я?。對于第三人而言，無論權(quán)利是由債務(wù)人自行行使，還是由債權(quán)人代位行使，對第三人的利益均沒有影響。第三人取得的原本對于債務(wù)人的抗辯權(quán)，均可用于對抗代位債權(quán)人。第三人在履行義務(wù)時，仍應(yīng)向債務(wù)人履行。

　?、蹖τ趥鶛?quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍，亦不得擅自處分債務(wù)人的權(quán)利，不得請求第三人向自己履行義務(wù)。雖然債權(quán)人在債務(wù)人怠于受領(lǐng)時可代位受領(lǐng)，但受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)利益不得專供于自己的清償，而應(yīng)作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。如欲以所受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行程序。這是代位權(quán)制度本來的趣旨。我國《合同法》草案第四稿五十條2款曾做了規(guī)定，正式頒布的《合同法》卻沒有明確，而《合同法》的解釋第二十條卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)地偏離了傳統(tǒng)的代位權(quán)原理。該條規(guī)定關(guān)涉到債的相對性原則、債權(quán)人平等原則等原理和制度。

　　(二)關(guān)于《合同法》解釋第二十條規(guī)定之探討《合同法》解釋第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睆脑摻忉屛覀兛梢酝茢啻粰?quán)的行使效力有如下

　　幾個特點(diǎn)：①代權(quán)行使后，財(cái)產(chǎn)權(quán)利不再歸屬于債務(wù)人而歸屬于債權(quán)人。②代位權(quán)行使后，應(yīng)返還的財(cái)產(chǎn)不再作為所有債權(quán)人的一般擔(dān)保。③行使代位權(quán)的債權(quán)人可就返還的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。這三點(diǎn)是從法律上肯定了行使代位權(quán)的債權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于這點(diǎn)日本判例對此持肯定態(tài)度。但法國民法包括多數(shù)國家否認(rèn)行使債權(quán)保全的債權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

　　下面筆者結(jié)合前面的論述對該條解釋闡述也許是不成熟的觀點(diǎn)：

　　(1)破壞了債權(quán)保全制度內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。無論行使債權(quán)人代位權(quán)還是行使債權(quán)人撤銷權(quán)，最終的效果是使債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)得到恢復(fù)，使債權(quán)的實(shí)現(xiàn)有所保障。我國《合同法》第73條、74條遵循了債權(quán)保全的傳統(tǒng)原理，體現(xiàn)了這一精神。而《合同法》解釋第二十條之規(guī)定賦予了債權(quán)人代位權(quán)以優(yōu)先受償權(quán)，對撤銷權(quán)的行使效果卻未涉及。于是債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)效力在我國就有了不同。債權(quán)人行使代位權(quán)后可優(yōu)先受償，行使撤銷權(quán)卻沒有優(yōu)先受償權(quán)。我們不禁產(chǎn)生這樣的疑惑：一個有優(yōu)先受償權(quán)的代位權(quán)與一個沒有優(yōu)先受償權(quán)的撤銷權(quán)如何構(gòu)成一個和諧的債權(quán)保全?！逗贤ā方忉尣粌H將債權(quán)保全置于一個矛盾的樊籬，使制度在其內(nèi)部互相沖突，而且修改了合同法的規(guī)定精神，因此，該條司法解釋有越位的嫌疑。

　　(2)破壞了債的相對性。債的相對性原則使得債權(quán)保全在涉及第三人效力上較為節(jié)制，債權(quán)人所做的僅僅是請求第三人將財(cái)產(chǎn)返還給第三人的相對人--債務(wù)人，他行使的是債務(wù)人的權(quán)利，體現(xiàn)了債的相對性原理。而我國《合同法》解釋意見第二十條卻要求次債務(wù)人(第三人)直接向債權(quán)人清償債務(wù)。債權(quán)人因此有了向次債務(wù)人請求給付的權(quán)利。第三人不再面對與他有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相對人，而是相對人以外的人。這條解釋真正地打破了債的相對性原理，使得債權(quán)保全的效力不再僅僅是涉及了，而是強(qiáng)加在第三人上。

　　(3)破壞了債的平等性。債權(quán)保全的行使效力是恢復(fù)債務(wù)人的一般擔(dān)保資力，為所有的普通債權(quán)人提供一般擔(dān)保，各個普通債權(quán)人都是平等的，不具有優(yōu)先受償權(quán)。該制度側(cè)重的是一般擔(dān)保而非特殊擔(dān)保，特殊擔(dān)保是擔(dān)保物從一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)中分離出來并特定化，債權(quán)人就此特定化的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，其他債權(quán)人只能就債務(wù)人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和特定化財(cái)產(chǎn)中已滿足特殊擔(dān)保債權(quán)的剩余額平等受償。《法國民法典》第2093條也有規(guī)定《法國民法典》第2093條：“債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為其債權(quán)人的共同擔(dān)保;除債權(quán)人之間具有優(yōu)先受償?shù)姆墒?/P>

　　由者外，應(yīng)就其價額，依債權(quán)數(shù)額之比例分配之”。?！逗贤ā方忉尩诙畻l的規(guī)定，不僅賦予了債權(quán)保全以優(yōu)先受償權(quán)，而且人為地法定化。破壞了債的相對性和債權(quán)平等性這兩個原則。成為“法定特殊擔(dān)?！?，將未行使代位權(quán)的債權(quán)人排斥在外，使其債權(quán)能受清償?shù)囊话銚?dān)保財(cái)產(chǎn)額人為地減少，債權(quán)具有得不到清償?shù)奈ｋU。而債權(quán)人在行使代位權(quán)后，也省去了強(qiáng)制執(zhí)行程序，直接就返還的財(cái)產(chǎn)受償。違背了債權(quán)保全是為強(qiáng)制執(zhí)行做準(zhǔn)備，無疑使債權(quán)保全具有了排他性效力，具有了物權(quán)的性質(zhì)，對這種與債的相對性原

　　理相悖、被賦予了排他性的債權(quán)保全，再置于債的體系里，可能有體系違反之嫌了。《德國民法典》將債權(quán)保全排斥在外，堅(jiān)持了體系的邏輯性，同時也給予了債權(quán)保全有可能再發(fā)展的空間?！斗▏穹ǖ洹穼⑵浼{入在內(nèi)，但也維護(hù)了體系的統(tǒng)一。這點(diǎn)應(yīng)值得我們借鑒。

　　(三)債權(quán)人撤銷權(quán)的比較分析

　　1、撤銷權(quán)的概念及構(gòu)成要件債權(quán)人撤銷權(quán)，指債權(quán)人在債務(wù)人實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，得請求法院予以撤銷的權(quán)利。

　　《法國民法典》第1167條規(guī)定：“債權(quán)人亦得以其本人的名義對債務(wù)人侵害其權(quán)利的行為提出攻擊。但是，涉及‘繼承’編及‘婚姻財(cái)產(chǎn)契約與夫妻財(cái)產(chǎn)制’編章中所規(guī)定的權(quán)利時，債權(quán)人應(yīng)該遵從該各編章所定規(guī)則?！?/P>

　　《日本民法典》第424條(詐害行為撤銷權(quán))規(guī)定：“①債權(quán)人可以請求法院，撤銷債務(wù)人知有害于其債權(quán)人而實(shí)施的法律行為。但是，因該行為而受利益或轉(zhuǎn)得利益者，于行為或轉(zhuǎn)得當(dāng)時不知侵害債權(quán)人的事實(shí)者，不在此限。②前款規(guī)定，不適用于不以財(cái)產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的法律行為?！痹撘?guī)定較全面揭示了債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。《臺灣民法典》第244條規(guī)定：“債務(wù)人所為之無償行為有害于債權(quán)者，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。債務(wù)人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者以受益人于受益時亦知其情者為限。債權(quán)人得聲請法院撤銷之。債務(wù)人之行為非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的者，不適用前二項(xiàng)之規(guī)定?！薄杜_灣民法典》較《日本民法典》的規(guī)定更為細(xì)化，將債務(wù)人的主觀狀態(tài)據(jù)是否為有償行為與無償行為而作區(qū)分：債務(wù)人為無償行為，其主觀狀態(tài)在所不問，債務(wù)人為有償行為，要求其明知該行為有害于債權(quán)，且受益人也必須明知。

　　我國《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！薄俺蜂N權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！毕挛膶⒔Y(jié)合撤銷權(quán)構(gòu)成要件的論述對其做一比較分析。

　　(1)主體要件。因債權(quán)遭受損害的債權(quán)人均可成為撤銷權(quán)的主體。但并非任何債權(quán)人都可行使這個權(quán)利。對此，我國《合同法》沒有這方面的規(guī)定。實(shí)踐適用中極易可能擴(kuò)大化，為此，我們參照外國、臺灣的判例，對不得行使撤銷權(quán)的主體作一限定：：a.有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，如果債權(quán)就該擔(dān)保物足以得到清償，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。如果擔(dān)保物不足清償債權(quán)，債權(quán)人可就其不足額作為普通債權(quán)人，得行使撤銷權(quán)。b.附條件或附期限的債權(quán)人，如附停止條件的債權(quán)，條件未成就、債權(quán)尚未發(fā)生，此時債權(quán)人沒有依據(jù)行使撤銷權(quán)。由于法律并未象規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)那樣行使權(quán)利以債權(quán)已屆清償期為必要，而行使撤銷權(quán)的本義即保全將來之履行，只要有發(fā)生的債權(quán)。債權(quán)人就有行使撤銷權(quán)的基礎(chǔ)。c.租賃關(guān)系中的債權(quán)人，租賃關(guān)系的承租人享有的租賃權(quán)不以物權(quán)行為而改變。出租人雖對租賃物進(jìn)行買賣等處分，但承租人的租賃權(quán)依法對承受人有效。承租人不可行使撤銷權(quán)。

　　(2)客體要件。債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為，由于對第三人的利益影響甚大，法律行為符合以下條件才能成為撤銷權(quán)的客體是應(yīng)該明確的。①債務(wù)人與第三人實(shí)施的行為須是有效的法律行為。②債務(wù)人的法律行為須危害債權(quán)。所謂危害債權(quán)是指債務(wù)人的行為減少其清償資力，因此不能滿足債權(quán)的清償。如贈予或壓價出賣財(cái)產(chǎn)，任意設(shè)定他物權(quán)、免除債務(wù)以及消極地增加債務(wù)，以致一般債權(quán)不能清償或發(fā)生清償困難。③債務(wù)人的法律行為須以財(cái)產(chǎn)為目的。④債權(quán)人與債務(wù)人發(fā)生的債權(quán)關(guān)系在債務(wù)人與第三人實(shí)

　　施法律行為之前，債權(quán)發(fā)生前的債務(wù)人行為，債權(quán)不可能也無法預(yù)見，談不上危害債權(quán)。(3)主觀要件。一般國家立法規(guī)定撤銷權(quán)成立的主觀要件為債務(wù)人與第三人為法律行為時具有明知其行為有害于債權(quán)而仍然為這法律行為的惡意。?有關(guān)債務(wù)人惡意的立法例，在德國、奧地利、瑞士為意思主義，即債務(wù)人行為時有詐害的意思;在法國、日本、臺灣采取的是觀念主義，“即明知有損害債權(quán)人之權(quán)利，以知其行為可能引起或增強(qiáng)債務(wù)清償之無資力”《債法總論》史尚寬著。

　　即債務(wù)人須有詐害之認(rèn)識，如無認(rèn)識，則債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。債務(wù)人無須對于行使撤銷權(quán)人有惡意之存在，只要明知行為有害債權(quán)人之權(quán)利即可。觀念主義較意思主義更具操作性，因?yàn)橄胪魄螽?dāng)事人是否有詐害的意思，較難取證。關(guān)于受益人惡意，臺灣民法臺灣民法：244條2項(xiàng)規(guī)定以受益人于受益時亦知其情事為限，此點(diǎn)與債務(wù)人同，即只要知道債務(wù)人所為之行為有害于債權(quán)之事實(shí)。

　　而我國《合同法》第74條1款規(guī)定較為含糊。該條僅對債務(wù)人有害債權(quán)的行為做了一些列舉，但對債務(wù)人的主觀狀態(tài)卻含糊其辭，從其內(nèi)在含義聯(lián)系來看卻對受讓人的主觀狀態(tài)據(jù)是否為有償行為做了區(qū)分。司法解釋也對債務(wù)人的主觀狀態(tài)未有明確。但從整個條款將債務(wù)人有害債權(quán)行為分為無償行為(放棄到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn))和有償行為(以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn))來看，該款還是隱含了債務(wù)人的主觀狀態(tài)，即為無償行為不考慮債務(wù)人的主觀上是善意或惡意，而為有償行為時債務(wù)人應(yīng)明知其行為損害債權(quán)?！逗贤ā凡扇〉膶鶆?wù)人惡意立法例接近于觀念主義。因此該款應(yīng)作略微修改“因債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人為有償行為明知損害債權(quán)的，并且受讓人知道該情形的債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?/P>

　　2、撤銷權(quán)的行使

　　(1)債權(quán)人行使撤銷權(quán)須以訴訟方式行使。由于撤銷權(quán)的行使對現(xiàn)有的社會秩序破壞較大，更由于其效力是對抗第三人的，對第三人利益影響重大，法律明確規(guī)定撤銷權(quán)行使須以訴訟方式為之以示公示。

　　(2)撤銷權(quán)一經(jīng)債權(quán)人行使，其他債權(quán)人不能夠行使。根據(jù)民事訴訟最基本的一個規(guī)則：不得就已經(jīng)判決發(fā)生法律效力的同一訴訟標(biāo)的再行起訴--即一事不再理，從而維護(hù)判決的既判力。判決既判力應(yīng)對其他債權(quán)人生效。因此，撤銷權(quán)一經(jīng)債權(quán)人行使，其他債權(quán)人不能再行使。

　　(3)債權(quán)人行使撤銷權(quán)，被告應(yīng)依撤銷之訴之性質(zhì)及效力定之。關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)、效力，爭論頗多。①以受益人一人為被告，原因在于撤銷原則上應(yīng)向相對人為之。該說將債權(quán)人撤銷權(quán)與一般撤銷權(quán)混淆，須以訴訟方式所為的撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人與第三人間行為之撤銷。因此僅以受益人一人為被告不妥。②應(yīng)以受益人或轉(zhuǎn)得人為被告，債務(wù)人不得為被告，原因在于撤銷權(quán)為財(cái)產(chǎn)返還請求權(quán)，僅對債權(quán)人與受益人、債權(quán)人與轉(zhuǎn)得人之間發(fā)生效力，日本判例多采此說《債法總論》，史尚寬。筆者認(rèn)為將撤銷權(quán)認(rèn)作請求權(quán)似有不妥，僅以受益人或轉(zhuǎn)得人為被告顯得根據(jù)不足。撤銷權(quán)是關(guān)于債務(wù)人與受益人的行為的撤銷，不將債務(wù)人作被告，剝奪了被告申辯機(jī)會，實(shí)質(zhì)剝奪了他應(yīng)有的法律地位。債權(quán)人撤銷權(quán)代位權(quán)作為法律規(guī)定的一種特殊

　　的權(quán)利專門用來保全債權(quán)，當(dāng)事人一方是行使保全權(quán)利的債權(quán)人，另一方則是債務(wù)人和第三人，作為撤銷之訴，被告應(yīng)是債務(wù)人、受益人、轉(zhuǎn)得人。

　　我國《合同法》解釋第二十四條規(guī)定，撤銷之訴以債務(wù)人為被告，可將受益人或受讓人追加為第三人。?

　　(4)撤銷權(quán)的行使應(yīng)在一定的期間內(nèi)行使。撤銷權(quán)的行使應(yīng)有一定期間的限制，按其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)為是除斥期間。我國《合同法》規(guī)定，撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，該撤銷權(quán)消滅。

　　(5)撤銷權(quán)行使的效力。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，其效力依判決的確定而產(chǎn)生，并對債權(quán)人全體、債務(wù)人及第三人發(fā)生不同的效力。撤銷權(quán)行使時，債權(quán)人只能以自己的名義向法院請求撤銷，法院的判決決定不僅及于行使權(quán)利的人，也及于其他一般債權(quán)人。被撤銷的債務(wù)人與第三人間的法律行為，由于受撤銷效力的影響，應(yīng)視為自始無效，第三人須以不當(dāng)?shù)美颠€財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人所得的財(cái)產(chǎn)仍作為對一般債權(quán)人的擔(dān)保。

　　通過對債權(quán)保全制度的分析，我們能得出債權(quán)保全制度不僅僅是保障債權(quán)人的利益，更重要的是它在維護(hù)一種風(fēng)險--正常的市場風(fēng)險。每一個債權(quán)都有風(fēng)險，但風(fēng)險應(yīng)是建立在信用基礎(chǔ)上的風(fēng)險，而不是人為地破壞信用基礎(chǔ)上的風(fēng)險，債權(quán)保全作為清除不正常因素的制度，在我國尚屬新制度。具有獨(dú)特的價值和體系，如何使其防范性的機(jī)制得以充分發(fā)揮，是一個需要探索的問題。