基本案情
    案例一：國家工作人員甲曾利用職權(quán)為私營企業(yè)主乙謀利。一段時間后，甲準(zhǔn)備投資乙的企業(yè)，但沒有資金，為此甲向乙借款100萬元，履行了借款手續(xù)并約定了利息。投資后盈利150萬元，后甲償還借款本息給乙。
    案例二：國家工作人員甲曾利用職權(quán)為私營企業(yè)主乙、丙謀利。一段時間后，甲準(zhǔn)備投資乙的企業(yè)，但沒有資金，為此甲向丙借款100萬元，履行了借款手續(xù)并約定了利息。投資后盈利150萬元，后甲償還借款本息給丙。

    分歧意見
    對于上述情形能否認(rèn)定為受賄，理論和實(shí)踐中存在爭議。第一種意見認(rèn)為，此種情況不應(yīng)認(rèn)定受賄。由請托人墊付資金，實(shí)際上即國家工作人員向請托人借款，屬于平等主體之間的民事行為，法律不能予以禁止。實(shí)際出資進(jìn)行投資的，依法應(yīng)當(dāng)獲取收益。獲取收益后返還借款本息的，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分還款資金的來源，確定是否構(gòu)成受賄。對由請托人墊付資金，國家工作人員以利潤歸還墊資的，從頭至尾國家工作人員并未實(shí)際投資，本質(zhì)上屬“空手套白狼”，因此對所獲收益應(yīng)認(rèn)定受賄。 

    分析意見
    國家工作人員由請托人墊資獲取收益的問題非常復(fù)雜，上述意見均有一定道理，但又失之不全。第一種意見主張一律不以受賄論處，顯然易寬縱犯罪。第二種意見主張區(qū)分還款資金的來源以確定是否構(gòu)成受賄，忽略了實(shí)踐中合法財產(chǎn)和非法所得極易混同的情況。依此意見，國家工作人員直接用利潤歸還請托人墊款就認(rèn)定受賄，但只要將利潤拿回家與其他合法財產(chǎn)混同，再償還墊款就不認(rèn)定受賄，顯然有失客觀公允。再者，即便以利潤直接歸還墊款，也不能一律認(rèn)定受賄，比如國家工作人員實(shí)際參與經(jīng)營管理、投資理財?shù)然顒?、共同承?dān)經(jīng)營風(fēng)險的，證明其借款投資具有真實(shí)性，也不宜以受賄認(rèn)定。對此，兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》在制定時，考慮到此類問題爭議較大，需要統(tǒng)籌法律與現(xiàn)實(shí)等多方面關(guān)系，多數(shù)意見認(rèn)為在該問題的處理上須持謹(jǐn)慎態(tài)度，故未作專門規(guī)定。
    案例一是由請托人墊資并直接用于向該請托人投資的情形，我們認(rèn)為，在正常的合作中，一方出于吸納資金、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)避風(fēng)險等需要，才請求他人共同出資。在急需資金時又為他人墊資是很不尋常的。有的請托人擁有足夠資金，沒有必要請國家工作人員出資，更沒有必要代為出資。有的請托人四處籌措資金卻還要為國家工作人員墊資，國家工作人員經(jīng)濟(jì)寬裕無需借錢卻借錢出資。還有的請托人不為其他投資人墊資，只為國家工作人員墊資。這些現(xiàn)象無疑違背了民事行為的正常規(guī)律。因此，應(yīng)由國家工作人員和請托人對其行為作出合理解釋，否則即可能承擔(dān)對其不利的后果。這里需要注意排除合理懷疑，比如，在風(fēng)險較大的項(xiàng)目上，請托人不愿投入更多資金遂請國家工作人員共同出資，國家工作人員因家庭定期存款尚未到期便由請托人先行墊資，后用利潤歸還了部分借款，存款到期后歸還了剩余借款，就難以排除其民事行為合法性。實(shí)踐中，必須綜合考察行為人的真實(shí)意思、國家工作人員是否利用職權(quán)為請托人謀利、因果關(guān)系如何、是否履行借款手續(xù)、是否約定利息及返還期限、是否參與經(jīng)營管理、是否及時歸還本息、還款資金來源、是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險等多種因素作出判斷。
    案例二是由請托人墊資并用于向其他請托人投資，這種情形的判別難度相對更大。國家工作人員向丙借款，及時歸還本金和利息，難以排除系合法民事行為。國家工作人員投資乙的企業(yè)，幫助乙解決資金需求問題，也沒有明顯背離民事行為規(guī)律。對此情況，除非有證據(jù)證明行為人之間通謀以此形式規(guī)避法律，掩蓋受賄本質(zhì)，相關(guān)證據(jù)足以否定其外在民事行為的合法性，一般難以認(rèn)定為受賄。
    從總體上看，現(xiàn)有受賄罪規(guī)定和理論，尚不能很好解決對第一種情形的認(rèn)定及論證，規(guī)范和懲處第二種情形的難度更大。
    究其原因，一是目前受賄行為的對象限定為“財物”，即貨幣、實(shí)物和部分財產(chǎn)性利益，如接受對方直接提供的房屋裝修、旅游費(fèi)用等即得型財產(chǎn)利益。但“財物”尚不能涵蓋提供借款、投資機(jī)會和其他商業(yè)交易機(jī)會等機(jī)會型財產(chǎn)利益。二是對受賄行為采取列舉行為模式并加以禁止的方式。這一方式雖然比較明確，便于執(zhí)行，但缺乏彈性且難免出現(xiàn)遺漏，也難以適應(yīng)實(shí)踐情況的發(fā)展變化。對此，應(yīng)加大研究解決力度，我們認(rèn)為可作以下考慮：
    一是對受賄行為的對象規(guī)定為“好處”、“利益”等，將接受請托人提供的投資機(jī)會等商業(yè)交易機(jī)會，納入規(guī)范。例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》將受賄行為的對象規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，美國聯(lián)邦賄賂法規(guī)定為“任何有價對象”，法國刑法規(guī)定為“贈禮、饋贈或其他任何好處”。
    二是將公務(wù)員利用職務(wù)便利在請托人的公司、企業(yè)投資入股，為本人或者親友經(jīng)營活動圖利的行為單獨(dú)規(guī)范和加以懲戒。例如，西班牙刑法規(guī)定，公務(wù)員利用其職位，從事某種與其公務(wù)職權(quán)范圍內(nèi)有關(guān)之職業(yè)，或以獲利為目的，間接參與私人企業(yè)或合伙生意者，應(yīng)處以特別剝奪權(quán)利，并處罰金。對此問題，我國亦應(yīng)盡快加強(qiáng)研究，以有效懲治相關(guān)腐敗行為。（作者：董芳 趙煜，單位：中央紀(jì)委案件審理室）