裁判要旨

    在刑事訴訟中，對行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的言詞類證據(jù)材料，不可以直接作為證據(jù)使用，應由偵查機關重新收集、調(diào)??；對重新收集、調(diào)取的言詞證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序合法的，可作為定案根據(jù)。

    案情

    被告人王志余、秦群英系夫妻關系，共同經(jīng)營海安縣曲塘鎮(zhèn)白塘浴室。2012年3月6日，公安機關查獲2名浴客在該浴室嫖娼，后又查獲19名嫖客和2名賣淫女，并對嫖客和賣淫女均分別按照治安處罰法的程序制作了詢問筆錄。同年5月2日，公安機關將該案作為刑事案件立案偵查，并對其中的9名嫖客和2名賣淫女的證言筆錄按照刑事訴訟法程序重新收集。后，江蘇省海安縣人民檢察院以被告人王志余、秦群英犯介紹、容留賣淫罪，向海安縣人民法院提起公訴。

    裁判

    江蘇省海安縣人民法院一審審理認為：一、被告人王志余、秦群英系夫妻關系，共同經(jīng)營海安縣曲塘鎮(zhèn)白塘浴室，二被告人明知周某宜、周某菊系賣淫人員，仍于2012年1月至同年3月期間容留二賣淫女在白塘浴室內(nèi)從事賣淫活動。其中，被告人王志余、秦群英共同容留賣淫女周某宜、周某菊向張某某、于某伯2名嫖客賣淫2次，被告人王志余單獨容留二賣淫女向7名嫖客賣淫7次。期間，由賣淫女直接向嫖娼人員收取嫖資，然后賣淫女按約定比例與二被告人予以分成，其行為均構成容留賣淫罪。在共同犯罪部分，被告人王志余起主要作用，系主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人秦群英系從犯，依法應當從輕處罰。二被告人在庭審過程中能夠有所認罪，均可酌情從輕處罰。二、對公訴機關依據(jù)公安機關在查處賣淫嫖娼行為的行政執(zhí)法過程中收集的證人證言等證據(jù)，不得直接作為刑事訴訟的證據(jù)使用。公訴機關依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定重新收集的2名賣淫女及9名嫖客的證人證言等證據(jù)，與二被告人的供述相印證的王志余容留賣淫9次、秦群英參與容留賣淫2次的事實，可予以確認，公訴機關指控的其他10人、13次犯罪事實難予認定，不予支持。

    海安法院2012年12月20日判決：被告人王志余犯容留賣淫罪，判處有期徒刑三年零三個月，并處罰金人民幣一萬元；被告人秦群英犯容留賣淫罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣三千元；追繳違法所得人民幣一百六十元，予以沒收，上繳國庫。

    海安縣人民檢察院提出抗訴認為，本案偵查主體是既有行政執(zhí)法權又有刑事偵查權的公安機關。無論是查辦與本案有關的周某宜、周某菊賣淫的治安案件，還是查辦王志余、秦群英介紹、容留賣淫案，均是同一組偵查人員依法進行的。雖然查辦治安案件的詢問筆錄形式上使用的是“根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的相關規(guī)定”，但其實體內(nèi)容、詢問的程序與刑事訴訟過程中的詢問要求是一致的。因此，起訴書依據(jù)周某宜、周某菊及全部19名嫖客的證言，指控被告人王志余、秦群英分別介紹或容留賣淫22人次和15人次并無不當。一審判決減少認定二被告人大部分犯罪事實屬于認定事實錯誤，量刑明顯不當。

    南通市中級人民法院經(jīng)審理后認為：一、原審被告人王志余單獨或伙同原審被告人秦群英在其經(jīng)營的浴室內(nèi)容留賣淫女從事賣淫活動，其行為均已構成容留賣淫罪。在共同犯罪部分，王志余系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰，秦群英系從犯，依法可以從輕處罰。二、關于對于行政執(zhí)法機關收集的證據(jù)能否采用以及如何采用，根據(jù)權力法定原則，刑事訴訟中據(jù)以定案的證據(jù)必須系具有偵查權的主體依照刑事訴訟法的規(guī)定收集、調(diào)取、制作，并經(jīng)庭審質(zhì)證才可以作為證據(jù)使用。由于行政機關并非法律所規(guī)定的刑事偵查主體，因此，無論是行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論等，還是行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，依法均應在移送刑事司法處理后由偵查機關重新收集。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取的證據(jù)在刑事訴訟中的效力問題作出了規(guī)定：“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作?！?013年1月1日施行的修改后的刑事訴訟法第五十二條第二款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！庇捎谘栽~證據(jù)具有較強的主觀性，容易發(fā)生變化，行政機關依據(jù)行政法律、法規(guī)等收集言詞證據(jù)的程序、證明對象、法律后果、權利與義務、保護力度等，明顯不如刑事偵查機關依刑事訴訟法收集言詞證據(jù)嚴格。因此，無論是修改前的刑事訴訟法及司法實踐，還是修改后的刑事訴訟法、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》及相關立法、理解適用說明，均明確對公安機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的言詞證據(jù)，應當依法重新收集、制作。公安機關作為既有行政執(zhí)法權又有刑事偵查權的國家機關，依據(jù)治安處罰法查辦賣淫嫖娼等治安行政類案件時發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，在刑事立案后，對行政執(zhí)法中收集的言詞證據(jù)，認為確有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當由偵查人員依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在告知當事人權利與義務、相關法律后果后，對證人證言、當事人陳述等重新收集、制作證言筆錄，并不能因其權力主體的雙重性，行政處罰與刑事訴訟程序不分，任意執(zhí)法。對未經(jīng)重新收集、制作的言詞證據(jù)材料，非系公安機關中的偵查人員依法取得，不能作為刑事訴訟中證據(jù)使用。故抗訴機關稱應以行政執(zhí)法過程中取證認定的19人22次認定二原審被告人王志余、秦群英容留賣淫犯罪事實的抗訴意見不能成立。

    2013年4月23日，南通市中級人民法院裁定：駁回抗訴,維持原判。

    本案案號：2012安刑初字第0136號；（2013）通中刑終字第0013號

    案例編寫人：江蘇省南通市中級人民法院  杜開林  陳  偉