《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)背景下先行登記保存的性質(zhì)與操作實(shí)務(wù)再探

劉軍

（自《中國工商管理研究》2011年第9期）

先行登記保存是《行政處罰法》規(guī)定的一種特殊的行政措施，但由于相關(guān)規(guī)定過于簡(jiǎn)約、籠統(tǒng)，使得對(duì)其性質(zhì)的爭(zhēng)議不斷。特別是《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)后，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將其納入行政強(qiáng)制范疇，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為其應(yīng)屬于證據(jù)保全措施，這些爭(zhēng)議造成了先行登記保存在工商執(zhí)法實(shí)踐中的濫用或者棄用。因此，有必要對(duì)其性質(zhì)及操作實(shí)務(wù)進(jìn)行再探討，以期對(duì)今后工作有所裨益。

一、先行登記保存的性質(zhì)探析

（一）先行登記保存是否屬于行政強(qiáng)制措施

《行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定，“行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。”由于先行登記保存也有防止證據(jù)損毀（滅失或以后難以取得）的功能，表面上也限制了當(dāng)事人對(duì)涉案財(cái)物（證據(jù)）自由處置的權(quán)利，因此認(rèn)為其屬于行政強(qiáng)制措施的呼聲很高。但實(shí)際上兩者之間區(qū)別明顯：

一是功能設(shè)定不同。雖然兩者均有防止證據(jù)損毀的功能，但先行登記保存的功能僅限于此，只是為了保障更好、更完整地取得證據(jù)。但行政強(qiáng)制措施的功能則更加豐富，除取得、保護(hù)證據(jù)外，還包括制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等功能，甚至在某種程度上還能起到促使當(dāng)事人盡快履行義務(wù)的作用。

二是實(shí)施對(duì)象不同。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施對(duì)象是財(cái)物，而先行登記保存的實(shí)施對(duì)象是證據(jù)，雖然現(xiàn)實(shí)中許多證據(jù)也是通過財(cái)物的形式表現(xiàn)出來，但兩者并不能簡(jiǎn)單的畫等號(hào)，許多與當(dāng)事人違法行為相關(guān)的財(cái)物如運(yùn)輸工具等未必可以作為證據(jù)，而很多證據(jù)如證人證言等又不是以財(cái)物的形式顯現(xiàn)，因此兩者不是包含與被包含的關(guān)系，在實(shí)踐中確有交集但并非完全重合。

三是控制方式不同。先行登記保存是由執(zhí)法人員對(duì)證據(jù)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)，造冊(cè)登記，交由當(dāng)事人共同簽名確認(rèn)并當(dāng)場(chǎng)交付先行登記保存證據(jù)通知書，同時(shí)將證據(jù)就地保存。在此期間當(dāng)事人不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。這種控制方式是行政機(jī)關(guān)向當(dāng)事人施加了保管義務(wù)，但實(shí)質(zhì)上并沒有影響當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的占有權(quán)。而行政強(qiáng)制措施則是對(duì)與違法行為相關(guān)的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制，包括查封或者扣押等，這種控制方式直接影響到當(dāng)事人對(duì)涉案財(cái)物的占有權(quán)。

四是行為性質(zhì)不同。行政強(qiáng)制措施是獨(dú)立的具體行政行為，具有可訴性。先行登記保存則只是行政機(jī)關(guān)在行政處罰過程中所擁有的一種取證手段，只是行政處罰這一具體行政行為中的一個(gè)環(huán)節(jié)，不具有獨(dú)立的可訴性。

五是權(quán)利屬性不同。先行登記保存對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言僅是一種程序性權(quán)力，是行政處罰過程中可以行使的收集證據(jù)的職權(quán)，而行政強(qiáng)制措施則既是程序性權(quán)力，又是實(shí)體性權(quán)力，其實(shí)質(zhì)上行使的是對(duì)涉案財(cái)物的暫時(shí)控制權(quán)。

另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為先行登記保存應(yīng)屬于《行政強(qiáng)制法》第九條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“其他行政強(qiáng)制措施”。判斷一種行政行為是否屬于行政強(qiáng)制措施，關(guān)鍵在于對(duì)“強(qiáng)制”二字的理解：一是以國家機(jī)器的行政強(qiáng)制力為威懾。二是實(shí)現(xiàn)了對(duì)涉案財(cái)物的暫時(shí)性控制效果。在先行登記保存中，行政機(jī)關(guān)僅是通過施加保管義務(wù)的行政威懾方式達(dá)到對(duì)涉案證據(jù)的行政強(qiáng)制約束，但實(shí)際上并沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)的暫時(shí)性控制。按照物權(quán)法的理論，行政機(jī)關(guān)并沒有取得對(duì)證據(jù)的實(shí)際控制與支配的事實(shí)，并沒有獲得對(duì)證據(jù)的“占有”權(quán)利。而行政強(qiáng)制措施實(shí)際上是剝奪了當(dāng)事人的“占有”權(quán)利，這是兩者本質(zhì)上的區(qū)別。

綜上，先行登記保存不屬于行政強(qiáng)制措施。

（二）先行登記保存是否屬于證據(jù)保全措施

《行政訴訟法》第三十六條規(guī)定“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施”。證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或法院認(rèn)為確有必要而采取的固定和保護(hù)證據(jù)的措施。表面上，它與先行登記保存非常相似，但實(shí)際上兩者之間仍有不同：

一是涉及領(lǐng)域不同。證據(jù)保全是訴訟法學(xué)概念，其設(shè)定初衷在于訴訟過程中的舉證責(zé)任在訴訟雙方，法院作為中立的審判機(jī)構(gòu)，在沒有法定情形下一般不能主動(dòng)調(diào)查、收集證據(jù)，但證據(jù)往往會(huì)因情勢(shì)變遷或者其他意外原因而出現(xiàn)可能滅失或有礙使用的隱患，為避免出現(xiàn)訴訟雙方無法履行舉證責(zé)任的情況，訴訟法賦予法院證據(jù)保全的權(quán)力，以保障審判結(jié)果的公平、公正。而先行登記保存則是行政處罰法概念，在該領(lǐng)域內(nèi)并沒有關(guān)于證據(jù)保全的具體規(guī)定，原因在于行政機(jī)關(guān)本身就具有主動(dòng)調(diào)查、收集證據(jù)的職權(quán)，是行政處罰活動(dòng)的直接參與者和具體實(shí)施者，不存在無法履行舉證責(zé)任的情況。

二是實(shí)施主體不同。證據(jù)保全的實(shí)施主體是法院，先行登記保存實(shí)施的主體是行政機(jī)關(guān)。關(guān)于證據(jù)保全的提出，主要有兩種情形：一是依據(jù)訴訟參加人的申請(qǐng)，保全訴訟相對(duì)方的證據(jù)。二是法院認(rèn)為有必要而主動(dòng)采取的證據(jù)保全。而作為先行登記保存的相對(duì)方，當(dāng)事人一般不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)先行登記保存自己的財(cái)物（證據(jù)），因此該措施基本上是由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施的。

三是具體措施不同。證據(jù)保全的基本方法是固定、保存、確認(rèn)各種證據(jù)：如書證可以拍照、復(fù)印、復(fù)制；物證可以進(jìn)行勘驗(yàn)或者繪圖、錄像、提取保存；證人可以進(jìn)行詢問并制作證言筆錄；視聽資料可以封存、收卷保管等。證據(jù)保全的目的是確保證據(jù)能夠客觀、真實(shí)地反映案件的事實(shí)。而先行登記保存主要是依靠現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)、登記、確認(rèn)并就地保存等措施，向當(dāng)事人施加保管義務(wù)，防止證據(jù)的客觀損毀或者人為轉(zhuǎn)移，為日后證據(jù)的固定、提取提供現(xiàn)實(shí)可能。

四是期限設(shè)定不同?！缎姓幜P法》中規(guī)定實(shí)施先行登記保存“應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定”，因此其實(shí)施期限僅為七日。而《行政訴訟法》對(duì)證據(jù)保全的期限沒有明確限定，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)“應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出”，可見關(guān)于證據(jù)保全只有提出申請(qǐng)的期限規(guī)定，而沒有實(shí)施該措施的期限規(guī)定。

五是行為本質(zhì)不同。證據(jù)保全是為了使證據(jù)經(jīng)由公信力上的收集、固定及保管，以保存證據(jù)證明力的訴訟活動(dòng)。證據(jù)保全的證據(jù)一經(jīng)審查核實(shí)，即可直接在審判中適用。先行登記保存則僅是行政處罰過程中證據(jù)收集的一種方式，更側(cè)重于“登記”(即證明有若干類證據(jù)客觀存在過)和“保持原狀”(即保證證據(jù)不會(huì)客觀損毀或人為轉(zhuǎn)移)。先行登記保存的證據(jù)一般還需通過作出法定的處理決定。如《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱28號(hào)令)第三十四條規(guī)定，對(duì)于先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)采取復(fù)制、拍照、鑒定、扣押、封存等措施，或者依法作出行政處罰。

綜上，先行登記保存與證據(jù)保全不同，不能將其簡(jiǎn)單地理解為證據(jù)保全在行政處罰法領(lǐng)域內(nèi)的表現(xiàn)形式。

 (三)先行登記保存的性質(zhì)探析

要探究先行登記保存的性質(zhì)，首先要搞清三個(gè)含義：

一是“先行”的涵義。有觀點(diǎn)認(rèn)為先行登記保存中的“先行”是指適用該措施應(yīng)“先行”于立案，利用先行登記保存的七日期限，為證據(jù)轉(zhuǎn)化或者審查立案爭(zhēng)取時(shí)間。這種觀點(diǎn)有一定道理，但并不準(zhǔn)確。因?yàn)閺姆l的設(shè)定來看，無論是《行政處罰法》還是28號(hào)令，均將先行登記保存的規(guī)定設(shè)置在一般程序的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，而行政機(jī)關(guān)必須在立案之后才能開始收集證據(jù)，如果先行登記保存措施屬于在立案之前采取的措施，那么該條款應(yīng)設(shè)置于立案章節(jié)并以立案中的例外環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)定才更符合立法慣例，因此認(rèn)為先行登記保存是“先行”于立案的觀點(diǎn)是站不住腳的。實(shí)際上，先行登記保存作為行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)過程中可以行使的一項(xiàng)職權(quán)措施，僅是由于遇到特殊、緊急情況而采取的“先”于一般性調(diào)查取證職權(quán)，如詢問當(dāng)事人、復(fù)制、拍照等而“行”(實(shí)施)的證據(jù)收集、保管措施，因此不必對(duì)“先行”二字做過多解釋。

二是“登記”的涵義。先行登記保存中的“登記”主要是指對(duì)證據(jù)的現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)、登記造冊(cè)，是在證據(jù)可能滅失或事后難以取得的緊急情況下，所能采取的最為簡(jiǎn)便、快捷、有效的應(yīng)急性證據(jù)收集措施。其目的主要是通過法定記錄的方式證明現(xiàn)場(chǎng)有若干類證據(jù)存在過，防止當(dāng)事人事后以時(shí)過境遷等為由否認(rèn)。相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于“登記”的證據(jù)同時(shí)還要求由當(dāng)事人共同簽名確認(rèn)，也是為了避免出現(xiàn)爭(zhēng)議。

三是“保存”的涵義。有觀點(diǎn)認(rèn)為“登記”與“保存”是一個(gè)整體，是通過“登記”的方式進(jìn)行“保存”，這種理解是片面的。采取先行登記保存，除需要進(jìn)行“登記”外，還向當(dāng)事人施加了不得銷毀或者轉(zhuǎn)移的保管義務(wù)，通過這種義務(wù)的施加，實(shí)質(zhì)上起到了證據(jù)得以保存的目的，因此“保存”的效果不是通過“登記”而是通過施加義務(wù)達(dá)到的，不能將二者看成一個(gè)整體?！氨４妗钡膶?shí)質(zhì)意義也不同于證據(jù)保全中的“保全”，其僅是對(duì)證據(jù)在物理上的管理，更側(cè)重于“保持原樣”，并不涉及對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的固定、分析、提取等，其“保存”的證據(jù)一般仍需作出必要的處理決定后才能在行政處罰過程中適用。

綜上，先行登記保存就是法律賦子行政機(jī)關(guān)在調(diào)查取證遇到緊急情況時(shí)可以行使的一種程序性職權(quán)，屬于行政處罰調(diào)查取證程序中的一個(gè)特殊環(huán)節(jié)。它本身并不是一個(gè)具體的行政行為，沒有限制當(dāng)事人對(duì)其則產(chǎn)(證據(jù))的處置權(quán)(包括使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)等)，它與法律賦子行政機(jī)關(guān)可以詢問當(dāng)事人等法定職權(quán)在木質(zhì)上并沒有不同，而其施加給當(dāng)事人不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的保管義務(wù)，也與當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問等法定義務(wù)沒有木質(zhì)區(qū)別。

二、先行登記保存的適用原則探析

(一)“謹(jǐn)慎適用”原則

當(dāng)前，由于對(duì)先行登記保存的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清，部分執(zhí)法人員將其當(dāng)成在具體法條沒有規(guī)定行政強(qiáng)制措施時(shí)而采取的“兜底”性措施，通過先行登記保存達(dá)到“變相”扣押、封存的效果。還有部分人員由于對(duì)其性質(zhì)把握不準(zhǔn)，產(chǎn)生了“寧缺勿錯(cuò)”的規(guī)避心理，對(duì)于符合條件、應(yīng)當(dāng)適用先行登記保存的情形視而不見。因此，在適用先行登記保存時(shí)，必須堅(jiān)持“謹(jǐn)慎適用”的原則，嚴(yán)格審查其適用的對(duì)象、程序、期限等關(guān)鍵內(nèi)容，保障其既不會(huì)被“濫用”也不會(huì)遭“棄用”。

(二)遵循“取證規(guī)則”

先行登記保存的實(shí)施對(duì)象為證據(jù)，因此必須遵循相關(guān)性、真實(shí)性、合法性的取證規(guī)則：一是符合法定期限。實(shí)施先行登記保存應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定。二是符合法定情形。實(shí)施該措施需要具備法定情形即證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。三是符合法定程序。由縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并嚴(yán)格按照法律規(guī)定實(shí)施，不得利用虛構(gòu)、威脅、誘惑等手段獲取。四是具有關(guān)聯(lián)性。實(shí)施對(duì)象必須與違法行為有著直接必然的聯(lián)系，是能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)。五是具有及時(shí)性。不得拖延或者推遲，以防止證據(jù)滅失或者以后難以取得。

(三)“公正客觀”原則

 即在采取先行登記保存時(shí)，要堅(jiān)持法律面前人人平等、公平公正原則，與當(dāng)事人有利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避。同時(shí)，不能從主觀臆斷出發(fā)，不能預(yù)先設(shè)定結(jié)論，要以事實(shí)為依據(jù)，從客觀實(shí)際出發(fā)。

三、先行登記保存的程序設(shè)計(jì)探析

對(duì)先行登記保存作出明確的、符合法理精神的程序設(shè)計(jì)，可以彌補(bǔ)法律設(shè)定的不足，減少適用爭(zhēng)議，降低執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，樹立工商部門權(quán)威：

一是啟動(dòng)程序。工商機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)證據(jù)有可能滅失或者以后難以取得的情形，可啟動(dòng)先行登記保存程序。所謂“滅失”，是指證據(jù)不復(fù)存在，如證人因年老患病有可能死亡，或是作為證據(jù)的物品將要腐爛、變質(zhì)等。所謂“以后難以取得”，是指證據(jù)雖然存在，但因主觀或客觀原因，行政機(jī)關(guān)日后難以調(diào)取，如證人將要出國留學(xué)或定居，也包括證據(jù)有可能遭人為破壞等。

二是內(nèi)部審批。先行登記保存程序啟動(dòng)后，須由兩名以上經(jīng)辦人員填寫《實(shí)施先行登記保存措施有關(guān)事項(xiàng)審批表》，包括案件的基木情況及采取該措施的原因、理由等，并附相關(guān)證明材料，交由法制機(jī)構(gòu)審核后報(bào)單位負(fù)責(zé)人審批。如情況特別緊急，需要立即采取措施的，可電話請(qǐng)示單位負(fù)責(zé)人同意后先行采取措施，并于事后及時(shí)補(bǔ)辦審批手續(xù)。

三是告知權(quán)利。經(jīng)單位負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，經(jīng)辦人員可采取口頭或書面方式告知當(dāng)事人擬實(shí)施先行登記保存的事實(shí)、理由、依據(jù)和具體內(nèi)容，并告知當(dāng)事人有申請(qǐng)經(jīng)辦人員回避的權(quán)利，同時(shí)告知當(dāng)事人有配合行政機(jī)關(guān)開展先行登記保存工作的義務(wù)。

四是實(shí)施措施。經(jīng)辦人員對(duì)需要先行登記保存的證據(jù)要仔細(xì)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)、分類、記錄并制作登記清單，交由當(dāng)事人共同簽名確認(rèn)，如當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)的，可由現(xiàn)場(chǎng)的相關(guān)人員及見證人共同確認(rèn)。經(jīng)辦人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的格式制作《先行登記保存證據(jù)通知書》當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人，通知書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名或者名稱、違法事實(shí)、法律依據(jù)等，同時(shí)注明證據(jù)的存放地，一般情況下應(yīng)當(dāng)采取就地保存的方式，只有對(duì)特殊物品或者就地保存有困難的，工商機(jī)關(guān)可以指定他人或者有保管條件的場(chǎng)所進(jìn)行保管。通知書還應(yīng)注明對(duì)先行登記保存的證據(jù)負(fù)有保管責(zé)任的個(gè)人或者單位，一般情況下工商機(jī)關(guān)不得自行保管。對(duì)于采取先行登記保存的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)加具封條的問題，由于加具封條是一種帶有強(qiáng)烈行政強(qiáng)制控制色彩的措施，在相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)擅自使用。

五是送達(dá)文書。作出《先行登記保存證據(jù)通知書》后，可直接送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)于當(dāng)日送達(dá)，由當(dāng)事人在送達(dá)回執(zhí)上注明收到日期，并簽名或者蓋章；無法直接送達(dá)的，應(yīng)及時(shí)采用其他法定方式子以送達(dá)。

六是后續(xù)處理。實(shí)施先行登記保存后，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照28號(hào)令第三十四條的規(guī)定在七日內(nèi)作出適當(dāng)?shù)奶幚頉Q定，如在期限內(nèi)作出處理決定的，應(yīng)及時(shí)送達(dá)有關(guān)文書或者告知當(dāng)事人，如逾期未作出處理決定的，也應(yīng)口頭或者書面告知當(dāng)事人先行登記保存措施已自動(dòng)解除。

七是文書管理。《先行登記保存證據(jù)通知書》等文書的文號(hào)編制、空白文書的核發(fā)等應(yīng)實(shí)行統(tǒng)一管理，經(jīng)辦人員應(yīng)當(dāng)在先行登記保存實(shí)施后兩日內(nèi)將有關(guān)文書存根、審批表、送達(dá)回執(zhí)等材料進(jìn)行歸檔；對(duì)由于作出后續(xù)處理決定而形成的各項(xiàng)材料則在決定作出后兩日內(nèi)及時(shí)歸檔備查。

(作者單位：廣東省佛山市南海區(qū)工商局)