□ 盧勇

  理論界和司法實(shí)務(wù)中，證據(jù)都被區(qū)分為合法證據(jù)和非法證據(jù)。然而，在合法證據(jù)和非法證據(jù)之間存在一條“灰色地帶”，即各種瑕疵證據(jù)。瑕疵證據(jù)是指偵查機(jī)關(guān)在取證過程中，違反法定取證程序，尚未侵犯公民憲法性權(quán)利而取得的具有輕微違法性的證據(jù)。

  從立法上來看，瑕疵證據(jù)在我國現(xiàn)行立法中是一個空白。檢察機(jī)關(guān)對于瑕疵證據(jù)的處理既不同于合法證據(jù)也不同于非法證據(jù)，如果是合法證據(jù)即可直接采納，如果是非法證據(jù)則應(yīng)排除。一味地追求程序正義而忽視實(shí)體正義的做法不可取，也不符合我國刑事訴訟追求實(shí)體真實(shí)的司法傳統(tǒng)。只有正視瑕疵證據(jù)這塊灰色地帶，將瑕疵證據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)化之后再使用，才能符合刑事訴訟活動必須在法律范圍內(nèi)進(jìn)行的要求。

  在對瑕疵證據(jù)進(jìn)行了審查，明確其具有客觀性和真實(shí)性，并且在采納瑕疵證據(jù)不會對犯罪嫌疑人造成實(shí)質(zhì)不公正的情況下，可以采取以下方法對瑕疵證據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)化，以消除其“瑕疵”。

  一是重新制作。主要是針對瑕疵言詞證據(jù)而言，重新制作要求更換偵查人員，向原來的被詢（訊）問人進(jìn)行說明，告知其原來的證據(jù)存在的瑕疵，重新進(jìn)行詢（訊）問。

  二是補(bǔ)正。在瑕疵證據(jù)的殘缺因素在事后還能增補(bǔ)的情況下，應(yīng)當(dāng)對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正。如偵查人員因?yàn)槭韬龃笠舛浽谠儯ㄓ崳﹩柟P錄上簽名的，可以補(bǔ)簽；鑒定結(jié)論沒有附鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)證書的，可以要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)送。

  三是明示同意。此處的明示同意的主體是被調(diào)查取證的對象，比如被訊問的犯罪嫌疑人、被詢問的證人、被害人。當(dāng)事人明示同意是在向被調(diào)查取證對象說明了證據(jù)存在的瑕疵之后，當(dāng)事人同意將該瑕疵證據(jù)作為刑事證據(jù)使用，承認(rèn)該瑕疵證據(jù)的法律效力。這種同意應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，并且以書面的形式作出。

  四是真實(shí)性調(diào)查。案件特別嚴(yán)重，而又不能采取其他方法轉(zhuǎn)化瑕疵證據(jù)的情況下可以采用真實(shí)性調(diào)查。這種方法的使用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，只有在案件情節(jié)惡劣、性質(zhì)嚴(yán)重以及危害嚴(yán)重時才可以使用真實(shí)性調(diào)查的方法。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對原取證機(jī)關(guān)的取證過程進(jìn)行調(diào)查核實(shí)后對瑕疵證據(jù)予以認(rèn)定。

  為了不使瑕疵證據(jù)規(guī)則淪為一紙空文，必須要完善與瑕疵證據(jù)規(guī)則相關(guān)的配套制度。換言之，完善與瑕疵證據(jù)規(guī)則相關(guān)的配套制度能幫助瑕疵證據(jù)規(guī)則從紙面走向?qū)嵺`。

  一是偵查人員出庭作證。建立偵查人員出庭作證制度，讓偵查人員在法庭上就訊問過程的合法性作出說明，并接受控辯雙方的交叉詢問，可以更好地查清偵查人員取證過程中有無違法行為。而偵查人員的違法行為一旦暴露，就會受到相應(yīng)的制裁，從而對自己以及同行形成威懾。在今后的偵查過程中，偵查人員為了避免受到于己不利的制裁，就會嚴(yán)格依法辦案，注重調(diào)查收集證據(jù)的方式方法，從而減少違法取證的發(fā)生。

  二是保障律師充分行使權(quán)利。在刑事訴訟活動中，發(fā)現(xiàn)證據(jù)瑕疵從而整理出對犯罪嫌疑人、被告人有利的辯護(hù)思路，進(jìn)而做出對犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕從輕處罰的有利辯護(hù)意見是辯護(hù)律師的基本功。及時發(fā)現(xiàn)證據(jù)瑕疵，有利于辯護(hù)律師更好地開展刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，從而保障被告人的合法權(quán)益。只有充分保障律師權(quán)利，使之有效地參與到刑事訴訟活動中，才能發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，抵制瑕疵證據(jù)，更好地為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)。

  三是完善并保障被追訴人的知情權(quán)。刑事訴訟被追訴人的知情權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟各個階段有權(quán)知悉與自己利益相關(guān)的各種信息的權(quán)利。知情權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的有機(jī)組成部分，只有在充分掌握相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人、被告人才有可能與控方實(shí)現(xiàn)平等對抗。而且，被追訴人在被采取拘留或逮捕等強(qiáng)制措施時，拘留證上并沒有寫明被追訴人所涉嫌的罪名，逮捕證沒有寫明被追訴人被逮捕的理由，不利于被追訴人及早提出有力的辯解。總之，被追訴人的知情權(quán)是被追訴人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，享有知情權(quán)，有利于辯方發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，更有力地為被追訴人辯護(hù)。

  （作者系衡水市桃城區(qū)人民檢察院黨組副書記、副檢察長）