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【案例一】

背景:某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某2000平方米兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標文件，并獲得中標。該施工單位（乙方）于某年某月某日與建設(shè)單位（甲方）簽訂了該工程項目的固定總價合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返工完畢。結(jié)算時甲方認為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的。乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當(dāng)時乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。

   問題：該工程采用固定總價合同是否合適？

1．   該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)？此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理？

  答案：問題1：答：因為固定總價合同適用于施工條件明確、工程量能夠較準確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、合同總價較低且風(fēng)險不大的項目。該工程基本符合這些條件，故采用固定總價合同是合適的。

問題2：答：根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認。否則，在合同雙方對合同變更內(nèi)容有爭議時，因口頭形式協(xié)議無法舉證，只能以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準。本案例中甲方要求臨時停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時雙方發(fā)生了爭議，對此只能以原書面合同規(guī)定為準。

在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個月，此時乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時效期內(nèi)，仍享有要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。甲方未能及時支付工程款，應(yīng)對停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個月的實際經(jīng)濟損失,工期順延一個月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費用由乙方承擔(dān)。

【案例二】

背景:某建設(shè)單位（甲方）擬建造一棟職工住宅，采用招標方式由某施工單位（乙方）承建。甲乙雙方簽訂的施工合同摘要如下：

一、協(xié)議書中的部分條款

    （一）工程概況

工程名稱：職工住宅樓    工程地點：市區(qū)      工程內(nèi)容：建筑面積為3200平方米的磚混結(jié)構(gòu)住宅樓

（二）工程承包范圍

承包范圍：某建筑設(shè)計院設(shè)計的施工圖所包括的土建、裝飾、水暖電工程

（三）合同工期

開工日期：2005年3月21日                      竣工日期：2005年9月30日  

合同工期總?cè)諝v天數(shù)：190天(扣除5月1日～3日)

（四）質(zhì)量標準

工程質(zhì)量標準：達到甲方規(guī)定的質(zhì)量標準

（五）合同價款

合同總價為：壹佰陸拾陸萬肆仟元人民幣（￥166.4萬元）

………

（八）乙方承諾的質(zhì)量保修

在該項目設(shè)計規(guī)定的使用年限（50年）內(nèi)，乙方承擔(dān)全部保修責(zé)任。

（九）甲方承諾的合同價款支付期限與方式

1、工程預(yù)付款：于開工之日支付合同總價的10%作為預(yù)付款。工程實施后，預(yù)付款從工程后期進度款中扣回。

2、工程進度款：基礎(chǔ)工程完成后，支付合同總價的10%；主體結(jié)構(gòu)三層完成后，支付合同總價的20%；主體結(jié)構(gòu)全部封頂后，支付合同總價的20%；工程基本竣工時，支付合同總價的30%。為確保工程如期竣工，乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。

3、竣工結(jié)算：工程竣工驗收后，進行竣工結(jié)算。結(jié)算時按全部工程造價的3%扣留工程質(zhì)量保證金。在保修期（50年）滿后，質(zhì)量保證金及其利息扣除已支出費用后的剩余部分退還給乙方。

 (十)合同生效

合同訂立時間：2005年3月5日               合同訂立地點：××市××區(qū)××街××號

本合同雙方約定：經(jīng)雙方主管部門批準及公證后生效

二、專用條款中有關(guān)合同價款的條款

合同價款與支付                      本合同價款采用固定總價合同方式確定

合同價款包括的風(fēng)險范圍：

（1）   工程變更事件發(fā)生導(dǎo)致工程造價增減不超過合同總價10%；

（2）   政策性規(guī)定以外的材料價格漲落等因素造成工程成本變化。

風(fēng)險費用的計算方法：風(fēng)險費用已包括在合同總價中。

風(fēng)險范圍以外合同價款調(diào)整方法：按實際竣工建筑面積520.00元/m²調(diào)整合同價款。

三、補充協(xié)議條款

在上述施工合同協(xié)議條款簽訂后，甲乙雙方又接著簽訂了補充施工合同協(xié)議條款。摘要如下：

補1．木門窗均用水曲柳板包門窗套；        補2．鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產(chǎn)品；

 補3．挑陽臺均采用42型系列某鋁合金廠鋁合金窗封閉。

   問題：上述合同屬于那種計價方式合同類型？

1.該合同簽訂的條款有那些妥當(dāng)之處？應(yīng)如何修改？

3. 對合同中未規(guī)定的承包商義務(wù)，合同實施過程中又必須進行的工程內(nèi)容，承包商應(yīng)如何處理？

答案：問題1：答：從甲、乙雙方簽訂的合同條款來看，該工程施工合同應(yīng)屬于固定總價合同。

問題2：答：該合同條款存在的不妥之處及其修改：

（1）  合同工期總?cè)諝v天數(shù)不應(yīng)扣除節(jié)假日，可以將該節(jié)假日時間加到總?cè)諝v天數(shù)中。

（2）  本工程是住宅樓工程，目前對該類工程尚不存在其他可以明示的企業(yè)或行業(yè)的質(zhì)量標準。因此，不應(yīng)以甲方規(guī)定的質(zhì)量標準作為該工程的質(zhì)量標準，而應(yīng)以《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》（GB50300-2001）中規(guī)定的質(zhì)量標準作為該工程的質(zhì)量標準。

（3）  質(zhì)量保修條款不妥，應(yīng)按《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的有關(guān)規(guī)定進行修改。

（4）  工程預(yù)付款預(yù)付時間過遲，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的有關(guān)規(guī)定，工程預(yù)付款的預(yù)付時間應(yīng)不遲于開工日期前7天。

（5）  工程預(yù)付款的起扣點和扣回方式?jīng)]有明確約定,應(yīng)修訂為明確的起扣點和扣回方式。

（6）  工程價款支付條款中的“基本竣工時間”不明確，應(yīng)修訂為具體明確的時間；“乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期”條款顯失公平，應(yīng)說明甲方資金不到位在什么期限內(nèi)乙方不得停工和拖延工期，逾期支付的利息如何計算。

（7）  工程質(zhì)量保證金返還時間不妥。根據(jù)國家建設(shè)部、財政部頒布的《關(guān)于印發(fā)<建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法>的通知》[建質(zhì)（2005）7號]的規(guī)定，在施工合同中雙方約定的工程質(zhì)量保證金保留時間應(yīng)為6個月、12個月或24個月。保留時間應(yīng)從工程通過竣（交）工驗收之日算起。

（8）  從該案例背景來看，合同雙方是合法的獨立法人單位，不應(yīng)約定經(jīng)雙方主管部門批準后該合同生效。

（9）  專用條款中有關(guān)風(fēng)險范圍以外合同價款調(diào)整方法（按實際竣工建筑面積520.00元/m²調(diào)整合同價款）與合同的風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用的計算方法相矛盾，該條款應(yīng)針對可能出現(xiàn)的除合同價款包括的風(fēng)險范圍以外的內(nèi)容約定合同價款調(diào)整方法。

（10） 在補充施工合同協(xié)議條款中，不僅要補充工程內(nèi)容，而且要說明其價款是否需要調(diào)整，若需調(diào)整則如何調(diào)整。

問題3：答：首先應(yīng)及時與甲方協(xié)商，確認該部分工程內(nèi)容是否由乙方完成。如果需要由乙方完成，則應(yīng)與甲方商簽補充合同條款，就該部分工程內(nèi)容明確雙方各自的權(quán)利義務(wù)，并對工程計劃做出相應(yīng)的調(diào)整；如果由其他承包商完成，乙方也要與甲方就該部分工程內(nèi)容的協(xié)作配合條件及相應(yīng)的費用等問題達成一致意見，以保證工程的順利進行。