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導(dǎo)讀：阿里巴巴集團在包括基金投資、金融服務(wù)等多個類別及相關(guān)的商品或服務(wù)項目，提出了“余額寶”商標的注冊申請。從商標法的角度，余額寶算是個好商標嗎？
原標題：顯著性不是問題
作者： 袁真富博士 上海知識產(chǎn)權(quán)研究所常務(wù)副所長
在被譽為互聯(lián)網(wǎng)金融元年的2013年，由支付寶與天弘基金合作推出的“余額寶”在互聯(lián)網(wǎng)、金融財經(jīng)等領(lǐng)域的各種年終盤點、年終評選或者年度榜單、年度事件中，都當仁不讓的盤踞榜首。而新年伊始，余額寶的規(guī)模在2014年1月15日15點已逾2500億元，天弘基金也借此一舉超越華夏基金，在管理資產(chǎn)規(guī)模上坐上了基金公司頭把交椅。
這里不想重復(fù)天弘基金如何憑借余額寶這個“草根理財神器”，成功逆襲基金大佬的故事。我只想借著這個由頭裹挾一點知識產(chǎn)權(quán)的私貨：有關(guān)商標顯著性的問題。阿里巴巴集團在包括基金投資、金融服務(wù)等多個類別及相關(guān)的商品或服務(wù)項目，提出了“余額寶”商標的注冊申請。從商標法的角度，余額寶算是個好商標嗎？
余額寶的功能和原理很簡單：作為一種金融創(chuàng)新，阿里巴巴允許用戶可以把支付寶賬戶的“余額”，從支付寶賬戶轉(zhuǎn)到“余額寶”，直接購買“天弘增利寶貨幣”貨幣基金?？梢钥闯?，“余額寶”三字頗有些描述產(chǎn)品內(nèi)容或功能的意義，從商標法上看，顯著性并不太高。所謂顯著性，可以簡單的理解為：凡是商標標識的內(nèi)容或含義與其所指示的產(chǎn)品（或服務(wù)）的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，關(guān)系越遠的則顯著性越強，關(guān)系越近的則顯著性越弱。
事實上，就像蘋果公司執(zhí)著于iPod、iPhone、iPad等各種“i”打頭的商標一樣，阿里巴巴及其下屬公司也沉迷于各種“寶”：淘寶、支付寶、積分寶、余額寶，大概“淘寶”帶來了福運，于是各種“寶”器不斷。連天天基金網(wǎng)推出的類似余額寶的基金業(yè)務(wù)，也叫作活期寶、定期寶。這些品牌都算是顯著性較低的商標。
在法律上，顯著性低的商標有著天然的缺陷。首先面臨的是注冊障礙，商標局可能以缺乏顯著性為由將商標注冊申請駁回。2001年9月，箭牌公司在口香糖等商品上向商標局提出“COOL WHITE”商標的注冊申請，但被以缺乏顯著特征與識別作用為由駁回申請。在商評委駁回復(fù)審失敗后，箭牌公司上訴到法院也沒有得償所愿。法院認為，商標“COOL WHITE”的含義包含有“涼的、涼快的與涼爽的、白的及白色的”等含義，若指定使用在口香糖、糖果等商品上描述性較強，直接表示了這些商品的口味、顏色等特點，屬于《商標法》所指不得作為商標注冊的標志。
其實，即使排除注冊障礙而成功注冊，顯著性較低的商標也會存在其他不利。比如，別人使用相同或相似的商標，容易成功主張合理使用或者不具惡意。國內(nèi)彩電行業(yè)的廈華訴長虹系列案件，已經(jīng)表明了這一點。廣州中院認為，廈華公司所注冊的CHDTV商標5個字母中的4個（HDTV）為行業(yè)內(nèi)高清電視的通用名稱，其顯著性并不明顯，且該商標廈華自稱是在2003年初才使用在產(chǎn)品上，使用時間短、缺乏知名度。而長虹高清電視機使用HDTV和HDTV Ready標志為合理使用，廈華無權(quán)禁止。
不過，即使如此，很多企業(yè)仍然樂此不疲的推出顯著性較低，甚至是直接表示商品一些特點的商標。比如，蒙牛的“真果粒”牛奶--果真是牛奶中有“果?！?，格力電器的 “冷靜王”空調(diào)也屬于此種情形。企業(yè)偏愛顯著性較低商標的原因很簡單，比如，好聽易記便于傳播，容易向受眾傳遞產(chǎn)品特質(zhì)等，這些考量當然不是基于法律，而是基于商業(yè)。企業(yè)有著自己的商業(yè)邏輯，不可能完全拘束于法律的束縛。更何況，也有一些成功的例子，比如LG公司的“竹鹽”牙膏（竹鹽系該款牙膏的主要原料），不僅順利通過了注冊，而且在2009年還躍升為“馳名商標”。
事實上，顯著性較低的商標即使不能通過商標注冊，只要未違反商標法的強制性規(guī)定，也照?？梢允褂?。并且經(jīng)過使用之后，完全可能產(chǎn)生第二含義而獲商標注冊，或者享受到反不正當競爭法上知名商品特有名稱之類的保護。因此，從商業(yè)上講，顯著性不是問題。
盡管如此，我仍然建議：一般情形下企業(yè)別冒險把主打品牌設(shè)計成一個顯著性很低的標志，這存在太多不可控制的法律風險。最佳方案是把顯著性較低的商標作為子品牌而非主品牌使用，就像“格力冷靜王”一樣，即使“冷靜王”未能在空調(diào)上成功注冊，也不妨礙消費者通過“格力”來識別空調(diào)商品，同時，又通過“冷靜王”傳遞了該款空調(diào)產(chǎn)品的某些優(yōu)勢或特點。
來源：中國知識產(chǎn)權(quán)雜志 China IP 來自：優(yōu)智博知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)
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