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2009年第三季度疑難問題解答
編者按：2009年，省局法規(guī)處改過去按年度集中收集、解答基層行政執(zhí)法疑難問題的做法為按季度解答，各地反映很好。截至目前，共收到疑難問題92個，經過整理歸納（內容相同的合并，通過省局規(guī)范性文件作出規(guī)定、個案答復或疑難解答等形式已經辦理的不再重復）為48個，共分三期全部已解答完畢。疑難問題解答僅供基層執(zhí)法時參考，不具備法律解釋的效力。
一、在查處無照經營案和超范圍經營案中，當事人經營數(shù)額較大，違法收入數(shù)額也大，但又沒建賬，無法準確計算，應如何認定違法所得？
答：違法所得認定是工商機關對違法行為進行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)。采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到行政處罰能否順利進行，當事人的違法行為能否受到應有的處罰，法律能否實現(xiàn)懲戒違法、保護合法的作用。目前，對違法行為的違法所得認定沒有法律法規(guī)規(guī)定。
1987年國務院頒布的《投機倒把行政處罰暫行條例》是很長一段時間以來，工商機關查處經濟違法行為的主要法律依據(jù)，國家工商總局制訂了一些配套規(guī)定，包括如何認定違法所得的規(guī)定。依據(jù)后來頒行的法律法規(guī)查處的案件，違法所得認定也適用這些規(guī)定，對規(guī)范查辦案件工作起到了積極作用。《條例》廢止后，以《條例》為上位法的規(guī)章也相應失效，其中包括涉及違法所得認定問題的規(guī)范性文件。
為彌補這一法律依據(jù)缺失問題，2008年11月21日，國家工商總局令第37號公布《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》，自2009年1月1日起施行）, 對工商機關查處違法行為時如何認定違法所得作出原則規(guī)定，并對一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，以避免工商機關在執(zhí)法中因認定違法所得標準不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當?shù)膯栴}?！墩J定辦法》是工商機關查辦案件時計算違法所得的主要依據(jù)。
在實踐中，各個執(zhí)法機關對違法所得的認定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。 長期以來，工商機關認定違法所得適用“獲利說”原則。《認定辦法》確定的違法所得認定原則仍然適用“獲利說”原則，并對一些特殊情況作了例外規(guī)定。其中，一般性認定是指以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部銷售收入扣除當事人直接用于經營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得。特殊性認定是指對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法行為，則以其“全部銷售收入為違法所得”。在《認定辦法》中，違法所得認定以全部收入為違法所得的案件主要包括：1、主體資格不合法的案件；2、廣告違法案件；3、委托加工承攬案件；4、為違法活動提供便利條件謀取非法利益案件；5、部分傳銷案件；6、生產加工假冒偽劣商品案件。那么無照經營案件屬于“主體資格不合法”案件，也應適用特殊原則，既然已經有證據(jù)證明其銷售數(shù)額很大，違法收入數(shù)額也很大，那么其違法所得的計算方法就是其經營收入減去已繳納稅款。
二、對個人獨資企業(yè)擅自設立分支機構的行為，能否適用《無照經營查處取締辦法》進行查處？
答：可以適用《無照經營查處取締辦法》查處。 理由：（一）《個人獨資企業(yè)法》第十四條第一款規(guī)定：個人獨資企業(yè)設立分支機構，應當由投資人或者其委托代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。而該法第37條僅僅對無照以個人獨資企業(yè)名義從事經營活動作出了規(guī)制，沒有涉及個人獨資企業(yè)分支機構；（二）在特別法沒有明確規(guī)定的情況下，應適用《無照經營查處取締辦法》第十四條，但適用時應著重收集行為人是否以個人獨資企業(yè)分支機構名義對外開展經營活動以及經營規(guī)模、危害后果等證據(jù)，并規(guī)范自由裁量權，因為《個人獨資企業(yè)法》對擅自設立個人獨資企業(yè)的違法行為處罰較輕，所以個人獨資企業(yè)擅自設立分支機構的違法行為應當承擔更輕責任才符合合理行政的要求。
三、從事廢舊塑料加工銷售（塑料顆粒加工），沒有取得環(huán)境保護部門的行政審批，工商部門能否核發(fā)營業(yè)執(zhí)照？若不能核發(fā)，依據(jù)是什么？對于未辦理執(zhí)照的能否以無照經營定性處罰？
答：（一）工商登記的前置審批必須由法律、行政法規(guī)、國務院決定設定，其他法律規(guī)定及規(guī)范性文件均無權設定企業(yè)登記前置條件。環(huán)境保護前置審批也不例外。如：《危險廢物經營許可證管理辦法》）第九條第二款明確規(guī)定“申請單位憑危險廢物經營許可證向工商管理部門辦理登記注冊手續(xù)”，即危險廢物經營許可證是工商登記前置的前置審批。因此，在執(zhí)法實踐中，對于申請從事廢舊塑料加工銷售的，應當區(qū)分兩種情況：一是申請人經營范圍中包含國家危險廢物名錄明確規(guī)定的廢物（如醫(yī)療廢物等）收集、儲存、處置的，應當在取得環(huán)保部門的《危險廢物經營許可證》或者《危險廢物收集許可證》后核發(fā)營業(yè)執(zhí)照；二是對于申請資料反映其經營的廢物種類不清晰，申請人又不能提供危險廢物經營許可證的，核發(fā)營業(yè)執(zhí)照時應在經營范圍中明確注明“屬于危險廢物的廢舊塑料除外”。
（二）對于未經登記，擅自從事廢舊塑料加工銷售的，可以按無照經營查處；特別是對于無證無照從事危險廢物加工銷售的應當加大打擊力度。
四、有限責任公司（生產型企業(yè)）超出核準登記的經營范圍生產并銷售危險化學品，工商機關能否適用《危險化學品安全管理條例》處罰？是依據(jù)《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（一）項定性處罰還是依據(jù)第五十七條第（四）項定性處罰？
答：（一）可以并且應當適用《危險化學品安全管理條例》處罰，因為該條例第五十七條第一款第（一）、（四）項所規(guī)定的“未經工商登記注冊”包括已經取得營業(yè)執(zhí)照但未依法辦理經營范圍變更登記的情形；（二）上述條款中第（一）與第（四）項的區(qū)別在于前者規(guī)制的是“生產、儲存”行為，而后者規(guī)制的是“經營”（即通常所稱的“銷售”）行為。對既生產又以自己的名義銷售本公司產品的，應辦理危險化學品生產許可證，無需另行辦理經營許可即可向有經營資格的單位銷售產品，因此應依據(jù)該條例第五十七條第一款第（一）項實施處罰。
五、關于無照經營定性。當事人從事后置審批（如建筑業(yè)）經營項目如何適用《無照經營查處取締辦法》第四條(或第二條)定性？
觀點一：應該適用第四條第一款第（一）項。理由：《無照經營查處取得辦法》第四條第一款第（一）項中“取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照”的含義是，從事某項經營活動應當具備兩種證照，一是許可證或其他批準文件，二是營業(yè)執(zhí)照，并不區(qū)分“先證后照”還是“先照后證”，該項包括三種情況：1、先辦理許可證，再辦理營業(yè)執(zhí)照（前置許可經營項目）而未辦 證、照的，如：餐飲業(yè)；2、先辦理營業(yè)執(zhí)照，再辦理許可證（后置許可經營項目）而未辦 證、照的，如：建筑業(yè)；3、先辦理批準文件，再辦理營業(yè)執(zhí)照，最后憑營業(yè)執(zhí)照辦理許可證而未辦 證、照的。如：拍賣行業(yè)。所以，無論前置還是后置，都應適應該項。至于該辦法第二條，是一般禁止性規(guī)定，不宜作為定性依據(jù)。
觀點二：適用第四條第一款第（二）項定性。理由：本項的含義非常清楚，包含兩種情況：一是辦理了營業(yè)執(zhí)照就可從事經營活動而未辦照的（一般經營項目）；二是辦理營業(yè)執(zhí)照后還需辦理許可證或其他批準文件才能從事經營活動而未辦照的（后置許可經營項目）。第（一）項禁止的是前置許可經營項目，而不包含后置許可經營項目。
觀點三：適用該辦法第二條定性。理由：不用考慮前置、后置和一般經營項目。
本文認為應該區(qū)分兩種情形：一種是當事人無證無照從事需要后置審批經營項目的，贊同觀點（一），應當適用第四條第一款第（一）項定性；另一種是當事人有照無證從事需要后置審批的經營項目（包括核定的經營范圍不含該經營項目、核定的經營范圍含該經營項目但注明“憑許可證經營”兩種情況）的，可以適用第四條第一款第（五）項定性?！稛o照經營查處取締辦法》第二條屬于原則性規(guī)定，不能適用于個案定性；第四條第一款第（二）項適用于監(jiān)管既不需要前置審批，也不需要后置審批的一般經營項目。
六、《無照經營查處取締辦法》第九條第（五）項“查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物”是否包括現(xiàn)金？《無照經營查處取締辦法》第九條第（六）項規(guī)定的查封無照經營場所應適用什么程序？
答：（一）工商行政管理機關在執(zhí)法辦案過程中，能否采取扣押現(xiàn)金的強制措施，一直以來存在爭議。主要原因是部分法律、法規(guī)在授予工商機關的查封、扣押強制措施時，規(guī)定不明確，如：《無照經營查處取締辦法》、《禁止傳銷條例》、《直銷管理條例》等有關規(guī)定中出現(xiàn)了“財物”字樣，不如《產品質量法》、《商標法》等規(guī)定的那樣明確。在實際執(zhí)法中，一些辦案機構認為：此處的“財物”應包括現(xiàn)金和物品，在適用相關強制措施中，可以扣押在當事人經營場所發(fā)現(xiàn)的涉嫌違法的現(xiàn)金。理由是：《反不正當競爭法》第八條關于商業(yè)賄賂行為的法律條文中使用了“財物”字樣，曾經作為扣押主要依據(jù)的《投機倒把行政處罰暫行條例》第四條也使用了“財物”字樣。根據(jù)國家工商總局的相關解釋，這兩處都應包括現(xiàn)金和物品。
本文認為：工商機關在實施強制措施的過程中，扣押現(xiàn)金的法律依據(jù)不足。主要理由如下：一般來講，要采取扣押現(xiàn)金的措施，必須具備以下幾個要件：一是采取扣押措施必須有具體的法律法規(guī)依據(jù)；二是法律法規(guī)允許采取扣押措施的標的物必須包括“財”，如果只有“物”，沒有“財”則不能扣押現(xiàn)金；三是被扣押的現(xiàn)金必須是專門用于該項違法經營活動；四是采取扣押措施的程序必須合法。目前，這些要件尚不具備：一是無任何一部法律法規(guī)明確規(guī)定工商機關有權扣押“現(xiàn)金”或“貨款”，即使《無照經營查處取締辦法》等規(guī)定了扣押標的為“財物”，但始終沒有關于扣押現(xiàn)金的有權解釋；二是行政強制措施所扣押的財物范圍僅限于與涉嫌違法行為有關的財物，而現(xiàn)金或人民幣不能單獨體現(xiàn)違法性，執(zhí)法人員無法證明在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)金與違法行為存在直接關系；三是近幾年，各地因扣押現(xiàn)金行為引發(fā)的復議、訴訟案件，均因無法舉證其與違法行為有關而致工商機關于不利。因此，工商機關在實施強制措施時不宜扣押現(xiàn)金。順便提醒一下：現(xiàn)行法律法規(guī)明確授權工商機關扣留合同、**、帳簿的也很少，僅有《無照經營查處取締辦法》、《禁止傳銷條例》、《直銷管理條例》以及《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》4部行政法規(guī)有此授權，而《產品質量法》、《商標法》等法律僅授權工商機關的查閱、復制權。工商機關在實施強制措施時也不能隨意查封、扣留當事人的合同、**和賬簿。 （二）《辦法》規(guī)定了“查封無照經營場所”的強制措施，但沒有規(guī)定專門的執(zhí)法程序。在實際辦案中可肯定要適用《行政處罰法》和《工商行政管理機關行政處罰程序》規(guī)定的強制措施程序，至于執(zhí)法文書，可以使用“實施行政強制措施通知書”和“解除行政強制措施通知書”，注意在文書中填寫清楚“經營場所”和詳細地址即可。此外，《辦法》明確規(guī)定，只有掌握了無照經營場所“危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源”的證據(jù)時，才能予以查封。在一般情況下，采取其他措施足以制止違法經營活動的，不采取查封經營場所的措施。 七、有些公司注冊后不開展任何業(yè)務，就與外方合作注冊新的中外合資公司，但每年按時參加年檢，這類不開展任何業(yè)務又按時參加年檢的公司能不能吊銷？
答：不能吊銷。依據(jù)我國現(xiàn)行的《中外合資經營企業(yè)法》和《中外合作經營企業(yè)法》的規(guī)定，允許外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人，按照平等互利原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織共同舉辦合營（合作）企業(yè)，而不允許外國合營（合作）者與中國公民個人合營（合資），因此，中國公民個人需要與外國合營（合作）的，為了規(guī)避法律就只有先注冊一個公司，而該公司不獨立開展活動，只需要保留其中方合營（合作）者身份，以確保合營（合作）企業(yè)主體資格的合法性。這是經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。雖然《公司法》第七十二條規(guī)定“公司成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的、、、可以由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照”，但上述情形顯然不屬于“無正當理由”，因此，不能吊銷該類公司的營業(yè)執(zhí)照。
八、信用合作聯(lián)社（法人）取得《保險兼業(yè)代理許可證》后，不僅本級代理保險業(yè)務（本級營業(yè)執(zhí)照有保險代理經營范圍），而且安排其下屬各分支機構（非法人，均未取得《保險兼業(yè)代理許可證》）利用向農民發(fā)放貸款之機，向農民強行推行人壽保險。各分支機構的保費收入直接從農民所貸款項中扣除后，存入聯(lián)社的專門帳戶，由聯(lián)社向保險公司集中繳納。請問：（1）工商行政管理機關對無證代理保險是否有管轄權；（2）分支機構是否需要辦理《保險兼業(yè)代理許可證》和變更經營范圍；（3）上述各分支機構的同一種違法行為都是由其所屬法人安排的，查處時是只對法人立案，還是對所有的分支機構分別立案查處？（4）如何適用法律。
答:（一）就所提問題而言，應當把調查取證的重點放在信用合作社各分支機構究竟以誰的名義開展保險代理業(yè)務活動上，如果均以信用聯(lián)社的名義開展代理宣傳、收取保費、代簽協(xié)議等應當視為信用合作聯(lián)社的經營活動，不違法；如果有證據(jù)證明各分支機構以自己的名義從事保險兼業(yè)代理業(yè)務，則應當單獨立案，以超范圍經營定性處罰。信用合作聯(lián)社一般屬于公司制企業(yè)，應當適用公司分支機構管理的法律法規(guī)。
（二）避開所提問題，我們認為該案件事實反映的主要違法行為應當是信用合作聯(lián)社強制交易，而不是非法從事保險兼業(yè)代理。因為信用合作聯(lián)社屬于政策性銀行，向農民發(fā)放的貸款大多數(shù)屬于政策性貸款，其性質決定其獨占地位，信用合作聯(lián)社借助其獨占地位推銷保險，應當適用《反不正當競爭法》有關規(guī)定查處。
九、產品的實際數(shù)量與包裝標注凈含量不相符如何定性處罰？
答：對于短尺少秤、短斤少量行為，《城鄉(xiāng)集市貿易管理辦法》有規(guī)定，但其轉致按投機倒把行為處理，隨著《投機倒把行政處罰暫行條例》的廢止，有關條款自動失效，對于產品的實際數(shù)量與包裝標注數(shù)量不相符這類違法行為如何適用法律問題也隨之產生。
因工商部門監(jiān)管的是流通領域的經銷商，所以實際操作中就現(xiàn)行的法律法規(guī)而言，對于短斤少量、短尺少稱行為有兩部法律可以適用。（一）行為人在銷售的他人生產加工的預包裝包裝商品上標注不真實的數(shù)量（份量或凈含量、凈容量）的，商品的銷售者，不屬于虛假標識的行為人，但在有充分證據(jù)證明其明知所經銷的商品短斤少量（如：購進價格明顯低于同類同規(guī)格足額商品的價格，或者購銷合同約定實際數(shù)量低于包裝標準數(shù)量）的，可以依據(jù)《消費者權益保護法》第四十條第一款第第（六）項“銷售的商品數(shù)量不足的”定性；如果沒有證據(jù)證明其明知，可以責令改正，督促其找供應商解決。（二）經銷商銷售的是裸裝、散裝、或者自行定量包裝商品份量不足的，無論其包裝是廠家提供，還是自行印制，足以證明其有短斤少量的故意，該銷售者參與或直接實施了虛假標注行為，屬于《計量法實施細則》第五十一條規(guī)定的“使用不合格計量器具或者破壞計量器具準確度和偽造數(shù)據(jù)”行為，該實施細則第六十條第二款規(guī)定“本細則第五十一條規(guī)定的行政處罰，也可以由工商行政管理部門決定”。因此，工商機關可以直接適用《計量法》予以查處。
十、在建筑工地中抽查的建材不合格，工商部門是否具有管轄權？
答：有管轄權。理由：（一）《建筑工程質量管理條例》第四條規(guī)定：“縣級以上人民政府建設行政主管部門和其他有關部門應當加強對建設工程質量的監(jiān)督管理”；第六十四條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的其他行為的，責令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成建設工程質量不符合規(guī)定的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；情節(jié)重的，責令停業(yè)整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書”；第七十五條規(guī)定“本條例規(guī)定的責令停業(yè)整頓，降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者其他有關部門依照法定職權決定”。上述條款中的“有關部門”應當包括工商部門。（二）《湖北省實施〈中華人民共和國產品質量法〉辦法》第三十一條規(guī)定：“建設工程中使用本辦法規(guī)定禁止生產、銷售的產品，能夠向查處機關提供產品的生產者或者供貨者的，給予警告并沒收違法產品；拒不提供生產者、供貨者的，處違法產品貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，責令停產停業(yè)；”第三十五條規(guī)定“本辦法第二十八條至第三十四條規(guī)定的行政處罰由質量技術監(jiān)督部門或者工商行政管理部門依照國務院規(guī)定的職權范圍決定”。因此，只要是建筑施工單位使用的不合格建筑材料來源于流通領域，工商部門即具有管轄權。
十一、我們在市場巡查中發(fā)現(xiàn)，很多通過質量管理體系認證的企業(yè)，在其商品上標示“本企業(yè)通過ISO9001質量管理體系認證”以及“生產該產品的質量管理體系通過了依據(jù)ISO9001進行的認證”等相關文字，這種行為是否違法？如果違法，如何定性？
觀點一：根據(jù)《認證證書和認證標志管理辦法》（國家質監(jiān)總局令第63號）第二十一條“獲得管理體系認證的組織應當在廣告等有關宣傳中正確使用管理體系認證標志，不得在產品上標注管理體系認證標志，只有在注明獲證組織通過相關管理體系認證的情況下方可在產品的包裝上標注管理體系認證標志”的規(guī)定，當事人標示“生產該產品的質量管理體系通過了依據(jù)ISO9001進行的認證”的文字，是標示在產品包裝上，并非產品上，所以不違反《認證認可條例》和《認證證書和認證標志管理辦法》的規(guī)定。即使違法，工商部門沒有管理轄權。
觀點二：當事人在生產銷售的預包裝商品上標示“生產該產品的質量管理體系通過了依據(jù)ISO9001進行的認證”的文字，是標示在產品上，并非產品包裝上，其行為涉嫌違反了《認證認可條例》第二十五條“獲得認證證書的，應當在認證范圍內使用認證證書和認證標志，不得利用產品、服務認證證書、認證標志和相關文字、符號，誤導公眾認為其管理體系已通過認證，也不得利用管理體系認證證書、認證標志和相關文字、符號，誤導公眾認為其產品、服務已通過認證”和《反不正當競爭法》第九條有關虛假宣傳的規(guī)定。
本文認為真實通過質量管理體系認證的企業(yè)，在其商品上標示“本企業(yè)通過ISO9001質量管理體系認證”以及“生產該產品的質量管理體系通過了依據(jù)ISO9001進行的認證”等相關文字不構成違法，這與該文字標注在商品上還是商標包裝上沒有必然聯(lián)系，最根本的是其文字明確注明了“獲證組織通過相關管理體系認證”，不足以導致消費者誤認為是產品或者服務通過認證，因此，不屬于虛假宣傳。
在認證標志監(jiān)管方面，工商機關有兩種情形可以查處：一種是通過產品、服務或者質量管理體系認證的企業(yè)，在其商品上簡單標注認證標志，無相關文字注明，或者在商標包裝上簡單標注“通過ISO9001質量認證”等含義不明確的文字，讓消費者誤以為是他項認證的，可以定性為虛假宣傳；另一種是企業(yè)的產品、服務和質量管理體系均為通過認證，偽造或者冒用認證標志的，工商機關可以依據(jù)《產品質量法》的有關規(guī)定進行查處。
十二、有群眾投訴：部分小賣部引誘小學生購買刮刮卡抽獎，一次1元，騙取孩子早餐錢、零花錢和壓歲錢等，能否適用《出版管理條例》第六十三條或《印刷業(yè)管理條例》等其他法規(guī)予以查處？工商部門有否管轄權？
答：近兩年來，全國各地中小學校門前出現(xiàn)了“現(xiàn)金刮刮卡”、“有獎風火輪”、“抽獎巧克力糖”、“現(xiàn)金紅包”等類似獎券系列模仿博 彩的“玩具”，通稱“兒童彩票”。這種非法活動不僅騙取了孩子的零花錢、早餐錢，更是危害了少兒的身心健康，影響了正常的教學秩序。因為銷售刮刮卡的大多數(shù)屬于學校周邊的小賣部或流動攤販，所以社會各方面都把監(jiān)管責任指向工商部門，鄭州、蘭州等地媒體進行了報道，甚至有政協(xié)委員公開上書，要求工商部門嚴厲打擊這種非法彩票，凈化校園周邊環(huán)境。
刮刮卡獎票本身不具備《出版管理條例》中所規(guī)定的“出版物”的法律屬性，因此不應該按照《出版管理條例》監(jiān)管。因刮刮卡沒有伴隨商品交易活動，直接出資購買刮刮卡參與抽獎也不屬于《反不正當競爭法》規(guī)制的有獎銷售行為。這種刮刮卡抽獎實際上是一種私人私自發(fā)行彩票，屬于小型印刷品。按照我國法律的規(guī)定，我國國內合法發(fā)行的彩票只有體育彩票和福利彩票，但由于立法不完善，在2009年7月1日以前對非法發(fā)行、銷售其他彩票的行為監(jiān)管沒有法律依據(jù)，各地的工商機關只能依據(jù)《國務院關于進一步規(guī)范彩票管理的通知》(國發(fā)[2001]35號)中“要堅決取締各種以有獎銷售或抽獎方式變相發(fā)行彩票的活動，加大對民間私自發(fā)行彩票、代銷境外“六合彩”等非法行為的打擊力度。對未經國務院批準擅自發(fā)行或變相發(fā)行彩票的，財政部要會同工商、公安等部門進行查處，涉及政府部門和行政機關的，要對主要責任人給予黨紀和政紀處分，觸犯刑法的要追究刑事責任”之規(guī)定，將其定性為非法活動，并予以制止、取締。
順應經濟發(fā)展的需求，《彩票管理條例》已經2009年4月22日國務院第58次常務會議通過，自2009年7月1日起施行?！稐l例》在規(guī)定財政部門、民政部門、體育部門的彩票監(jiān)管職責的同時，第五條第三款規(guī)定“縣級以上各級人民政府公安機關和縣級以上工商行政管理機關，在各自的職責范圍內，依法查處非法彩票，維護彩票市場秩序”，但在第五章法律責任中卻未規(guī)定工商部門具體職責。《條例 》第三十八條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自發(fā)行、銷售彩票，或者在中華人民共和國境內發(fā)行、銷售境外彩票構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關依法給予治安管理處罰；有違法所得的，沒收違法所得”。因此，工商部門在打擊非法發(fā)行銷售“刮刮卡”的工作中只能處于配合地位，發(fā)現(xiàn)違法行為及時向公安部門移送（移交），同時就監(jiān)管權限向地方黨委、政府做好匯報。
此外，“刮刮卡”之所以能夠風行，除了發(fā)行者、銷售者外，還有一個重要環(huán)節(jié)就是印制者。對于非法承印“刮刮卡”的單位和個人，應當依照《印刷業(yè)管理條例》第三條、第三十六條之規(guī)定，由出版行政部門或公安部門依職權分工予以查處。
十三、從事煙草經營者申請辦理營業(yè)執(zhí)照時無法提供煙草經營許可證，理由是煙草部門稱營業(yè)執(zhí)照為煙草經營許可的前置許可，但按有關法律法規(guī)規(guī)定，煙草經營許可是工商登記的前置許可，應如何界定？
答：根據(jù)《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》和《煙草專賣許可證管理辦法》的有關規(guī)定，煙草專賣許可證，包括煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證4類。這4類許可證均屬于工商登記前置審批。具體為：（一）開辦煙草制品生產企業(yè)及其分立、合并、撤銷，必須經國務院煙草專賣行政主管部門批準，未取得煙草專賣生產企業(yè)許可證的，工商行政管理部門不得核準登記；（二）生產卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械的企業(yè)，須經國務院煙草專賣行政主管部門核發(fā)煙草專賣生產企業(yè)許可證；（三）經營煙草制品批發(fā)業(yè)務的企業(yè)，必須經國務院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并經工商行政管理部門核準登記；（四）經營煙草專賣品進出口業(yè)務或在海關經營區(qū)域內經營免稅的外國煙草制品銷售業(yè)務的企業(yè)，須經省級以上煙草主管部門核發(fā)特種煙草專賣經營企業(yè)許可證；（五）煙草制品零售，須經縣級煙草專賣行政主管部門核發(fā)煙草專賣零售許可證。此外，開辦煙草專賣品交易市場，須經國務院煙草專賣主管部門批準；設立煙葉收購站，須經省級煙草專賣行政主管部門批準。各級工商機關應當依法行政，并做好煙草部門的協(xié)調工作。
十四、未在當?shù)責煵菖l(fā)企業(yè)進貨，即銷售非法渠道卷煙的行為能否定性為倒賣煙草專賣品？此種違法行為能否適用《煙草專賣法》第三十八條查處？
答：此種行為不能定性為倒賣煙草專賣品，工商機關不能依據(jù)《煙草專賣法》第三十八條查處。理由：《煙草專賣法實施條例》第二十五條第二款規(guī)定：“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關的監(jiān)督管理”；第六十條規(guī)定“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人違反本條例第二十五條第二款的規(guī)定，未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款”。因此，對于未在當?shù)責煵菖l(fā)企業(yè)進貨的行為，行政法規(guī)已有明確規(guī)定，工商機關沒有管轄權。
在整頓規(guī)范煙草市場的執(zhí)法實踐中，煙草部門認為其依據(jù)上述規(guī)定對此類違法行為的處罰較輕微，希望工商部門依據(jù)《煙草專賣法》第三十八條規(guī)定，定性為倒賣煙草制品進行處理，這種做法于法無據(jù)。特別是在《投機倒把行政處罰暫行條例》廢止后，對于“倒賣”的概念已無明確的法律解釋，更不能隨意定性為“倒賣煙草制品”。
十五、煙草制品未在條包裝上未標準生產日期和安全使用期，工商部門是否有權監(jiān)管？如何適用法律？
答：在國家沒有出臺關于香煙標識的新標準前，工商機關不宜對“煙草制品未在條包裝上標注生產日期和安全使用期”的行為進行查處。主要理由：（一）根據(jù)《立法法》確立的法律適用原則，煙草制品的監(jiān)管應優(yōu)先適用特別法，即《煙草專賣法》，而不是《產品質量法》和《食品安全法》?！稛煵輰Ｙu法》 和《煙草專賣法實施條例》均未要求必須在香煙的條（盒）包裝上標示生產日期與安全使用期。（二）《國家煙草專賣局關于規(guī)范境內銷售卷煙包裝標識的規(guī)定》（GB5606-2005）要求卷煙在箱（50條）的包裝上標示生產日期，但未要求在條（盒）標示生產日期和安全使用期。
十六、對某電信支局印制銷售電話簿（邀請某鄉(xiāng)鎮(zhèn)各單位、企業(yè)及個體工商戶交錢300—1000元為其做彩圖廣告插頁等，電話簿是免費發(fā)放的），工商部門是否有權管轄？如何定性？
答：對印制銷售黃頁的電話薄的行為按照《出版管理條例》中的出版物進行管理，至于是真免費還是假免費，純屬于民事約定，工商機關無管轄權。但是，對于電話薄中的廣告，工商機關有權依照《廣告法》的規(guī)定，對其廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者進行管理。如果電信支局沒有廣告經營資格，從事廣告經營、廣告發(fā)布活動，應當依法查處；廣告內容違法的也應當依法查處。
十七、從事婚姻挽救、研究生視聽教育培訓（以專用的視聽資料組織考研人員考前培訓）等新興的行業(yè)是否需要登記？如果登記是否需要前置許可證？
答：（一）就現(xiàn)行的工商登記法律法規(guī)而言，尚未明確婚姻中介服務、考前教育培訓等服務機構必須辦理工商登記，但因其從事的屬于營利性經營活動，如當事人主動申請工商登記的可以為其辦理登記；（二）婚姻挽救中介服務、教育培訓機構等都必須到民政、教育等部門取得資格證后方可申請辦理工商登記；（三）無論是否辦理工商登記，對于這些中介機構發(fā)布虛假違法廣告的行為，工商部門應當依法監(jiān)管。
十八、對于申請法院強制執(zhí)行的案件，法院因多方面原因未能執(zhí)行到位，這種情況該如何處理？
答：依據(jù)《行政處罰法》第五十一條之規(guī)定，對于當事人逾期不履行行政處罰決定的，工商機關能夠采取的措施就是申請法院強制執(zhí)行。但在實際工作中，申請法院強制執(zhí)行的案件由于這樣那樣的因素，最終沒有執(zhí)行到位，這在一定程度上增加了工商機關的執(zhí)法風險。根據(jù)《行政訴訟法》、最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定( 試行)》、最高人民法院下發(fā)《關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》等有關規(guī)定，工商機關應當分別不同情形作如下處理：（一）人民法院經審查，認為行政處罰行為明顯存在“三個明顯”情形之一，裁定不予執(zhí)行，應當將不予執(zhí)行裁定書歸檔入卷；（二）人民法院經審查，裁定準予執(zhí)行，但在執(zhí)行過程中調解結案或者雙方自愿達成和解的，工商機關應將裁定書、調解書（和解協(xié)議、和解記錄），連同已執(zhí)行到位的款項收據(jù)一并歸檔入卷；（三）人民法院經審查，裁定準予執(zhí)行，但在執(zhí)行過程中，因諸多因素發(fā)生執(zhí)行中止、終結、回轉等情況的，工商機關應將法院的相關文書如實歸檔入卷；（四）法院裁定準予執(zhí)行后，確因特殊原因，未能執(zhí)行的，工商機關應將法院關于執(zhí)行案件的結案通知書副本歸檔入卷；（五）法院裁定準予執(zhí)行，但在執(zhí)行過程中，工商機關發(fā)現(xiàn)申請執(zhí)行的行政處罰決定錯誤的，應當向人民法院撤回執(zhí)行申請，并主動糾正，相關文書一并歸檔入卷。
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來自： 李球王圖書館 > 《執(zhí)法檢查類》
