內(nèi)容提要：區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵在于，在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的違法行為到底是單位自身的意思還是作為單位成員的自然人意思的體現(xiàn)。只有屬于單位意思體現(xiàn)的場(chǎng)合，才可能被認(rèn)定為單位犯罪。在認(rèn)定單位意思時(shí)，原則上，必須依據(jù)單位屬于擬制人格主體的基本原理，將作為單位代表機(jī)構(gòu)即單位領(lǐng)導(dǎo)的自然人的意思視為單位本身的意思；但是，在單位領(lǐng)導(dǎo)的意思完全背離單位的基本宗旨和目的，違反單位的相關(guān)制度等時(shí)，則不能如此考慮，而只能看作為單位領(lǐng)導(dǎo)自然人的意思。而且，在認(rèn)定單位意思時(shí)，不能僅只考慮單位領(lǐng)導(dǎo)的自然人意思，還必須參考單位自身的特征如結(jié)構(gòu)、政策、措施、習(xí)慣等。

　　關(guān)鍵詞：單位犯罪 意思 自然人

　　一、考察單位犯罪意思的問(wèn)題意識(shí)

　　與德國(guó)、日本尚在為法人或者單位⑴是不是具有犯罪能力而爭(zhēng)論不休的情形不同，在中國(guó)，處罰法人即單位犯罪早已成為現(xiàn)實(shí)。《刑法》第30條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，并且在《刑法》第31條中規(guī)定，單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，即對(duì)單位犯罪采用“兩罰制”。只是在單位犯罪的處理上，還存在諸多問(wèn)題，其中之一，就是如何區(qū)分單位犯罪和單位中的自然人犯罪。

　　單位是由眾多的自然人組成的有機(jī)整體，它的思想或意思，是通過(guò)作為其構(gòu)成要素的自然人以一定的方式結(jié)合形成的，它的行為也是通過(guò)作為其構(gòu)成要素的自然人以業(yè)務(wù)活動(dòng)的形式實(shí)施的。作為單位成員的自然人具有雙重身份：一方面，作為單位的構(gòu)成要素，他的思想和行為是單位的現(xiàn)實(shí)組成部分，從屬并服從于單位的整體意思；另一方面，他又是具有自己獨(dú)立人格和思想的個(gè)體，他完全可以作為區(qū)別于單位并獨(dú)立于單位的社會(huì)關(guān)系主體，獨(dú)立處理自己的事務(wù)。單位成員的這種雙重身份決定了其在單位犯罪活動(dòng)中，他的行為，既可能是單位犯罪的組成部分，也可能是他本人意思的體現(xiàn)。因此，在單位犯罪的認(rèn)定中，首先必須考慮，作為單位業(yè)務(wù)活動(dòng)而表現(xiàn)出來(lái)的單位成員的行為到底是自然人意思的體現(xiàn)還是單位意思的體現(xiàn)。⑵否則，便難以認(rèn)定單位犯罪。不僅如此，在我國(guó)，和自然人犯罪相比，某些單位犯罪的場(chǎng)合，其入罪的標(biāo)準(zhǔn)比較高，一般為自然人犯罪數(shù)額的3到5倍；對(duì)其中的自然人的處罰也比較輕，如按照《刑法》第390條和第393條的規(guī)定，自然人犯行賄罪的場(chǎng)合，最高判處無(wú)期徒刑，但單位犯本罪的，對(duì)自然人最高則只能判處5年的有期徒刑。因此，刑事司法實(shí)踐中，單位犯罪已經(jīng)成為刑事辯護(hù)的一個(gè)重要思路。⑶分清單位犯罪和單位中的自然人犯罪的界限，不僅具有重要理論意義，也具有重要的實(shí)踐價(jià)值。

　　在判斷單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中自然人的行為到底是單位行為還是自然人本人的行為時(shí)，最為關(guān)鍵的是看該行為所體現(xiàn)的是單位意思還是自然人本人的意思。在屬于前者的場(chǎng)合，可以說(shuō)是單位犯罪的體現(xiàn)；相反地，在屬于后者的場(chǎng)合，可以說(shuō)是自然人犯罪。

　　二、現(xiàn)有解決方法的不足

　　盡管在理論上“單位犯罪”就是單位自身的犯罪的說(shuō)法已經(jīng)約定俗成，但單位不是和自然人一樣的有血有肉、可以獨(dú)立思想和行動(dòng)的人，它必須通過(guò)自然人形成其意思，并通過(guò)自然人的行動(dòng)將該意思轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，因此，單位犯罪是通過(guò)其組成人員的自然人的所作所為體現(xiàn)出來(lái)的，這是任何人都無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)。只是，單位中的自然人的行為既可能是自己意思的體現(xiàn)，也可能是單位意思的體現(xiàn)，對(duì)此該如何區(qū)分呢？關(guān)于這一問(wèn)題，在我國(guó)主要有以下兩種見(jiàn)解：

　　1．“單位名義”和“違法所得去向”并重說(shuō)。這是司法實(shí)踐中的通常見(jiàn)解。1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！?001年1月21日中國(guó)最高人民法院《關(guān)于全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！鼻昂髢蓚€(gè)規(guī)定如出一轍，均明確表示，在區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的時(shí)候，關(guān)鍵看是不是“以單位名義實(shí)施犯罪”，并且“犯罪所得是不是歸單位所有”。

　　但是，上述標(biāo)準(zhǔn)存在以下三個(gè)方面的不足：

　　第一，對(duì)于沒(méi)有違法所得的單位犯罪不能適用。我國(guó)刑法當(dāng)中所規(guī)定的單位犯罪，縱然有些犯罪存在違法所得，如《刑法》第3章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪當(dāng)中規(guī)定的單位犯罪，均有違法所得，存在“違法所得的去向”問(wèn)題，但是，在第6章妨害社會(huì)管理秩序罪當(dāng)中，很多處罰單位的犯罪當(dāng)中，就完全可能存在沒(méi)有犯罪所得的情形。如單位犯《刑法》第325條規(guī)定的非法向外國(guó)人贈(zèng)送珍貴文物罪，就是適例；同時(shí)，單位犯《刑法》第332條所規(guī)定的妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪⑷的場(chǎng)合，也多半與違法所得沒(méi)有什么關(guān)系。

　　第二，即便是就存在違法所得的單位犯罪而言，也不能把違法所得是否歸單位所有作為判斷其前面的行為是否構(gòu)成單位犯罪的依據(jù)。事實(shí)上，單位中的自然人，出于某種個(gè)人目的或者動(dòng)機(jī)，假單位之名而實(shí)施犯罪，事后將該違法所得慷慨地捐贈(zèng)給單位的情形，不是不可能存在的。而且，正如盜竊罪犯將所盜財(cái)物送給第三人的場(chǎng)合也構(gòu)成盜竊罪一樣，犯罪所得的去向只是財(cái)產(chǎn)犯罪既遂之后處理贓物的一種方式，其對(duì)前面的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，不會(huì)有什么影響。特別是在單位實(shí)施受賄等行為之后違法所得去向不明的場(chǎng)合，絕對(duì)不能以違法所得去向不明為由而否定該受賄行為構(gòu)成單位犯罪。

　　第三，違法所得歸單位所有，但在實(shí)施犯罪行為的時(shí)候，沒(méi)有以單位名義實(shí)施的場(chǎng)合也不少。此種場(chǎng)合，依照上述意見(jiàn)，就無(wú)法認(rèn)定為單位犯罪，而這顯然是有問(wèn)題的。實(shí)踐中，以單位名義實(shí)施單位犯罪是大多數(shù)單位犯罪的共同表現(xiàn)，但并不是所有單位犯罪的表現(xiàn)，很多單位犯罪是秘密進(jìn)行的，如走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的場(chǎng)合，即便是單位組織實(shí)施的，但絕對(duì)不會(huì)有單位明目張膽地將自己的名字公之于眾；還存在冒用其他單位名義實(shí)施犯罪、以虛假單位名義實(shí)施犯罪、以自然人名義實(shí)施犯罪等情形。特別是在一些單位犯罪中沒(méi)有相對(duì)人，這時(shí)候，單位就沒(méi)有必要也沒(méi)有可能表明該行為是某某單位的行為。⑸

　　2．“為了單位利益”和“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”并重說(shuō)。1997年3月1日印發(fā)的《刑法（修改草案）》第31條第1款規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)過(guò)單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪。據(jù)此，長(zhǎng)期以來(lái)，一種非常流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂單位犯罪是指公司、企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的危害社會(huì)的行為。⑹這種理解對(duì)司法實(shí)踐也有很大的影響。審判實(shí)務(wù)當(dāng)中，很多判例也是這樣認(rèn)定的。如在“麻某某單位行賄案”中，法院認(rèn)為，被告人麻某某身為車隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)，負(fù)責(zé)車隊(duì)的各項(xiàng)管理工作，繳納養(yǎng)路費(fèi)是其的工作職責(zé)，麻某某為少繳養(yǎng)路費(fèi)而向閆某某行賄，其主觀上是為單位謀取不正當(dāng)利益，不是為其自然人謀利，體現(xiàn)的是單位的意思，應(yīng)認(rèn)定為單位行賄。⑺這里，被告人“車隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)”的身份和“為單位謀取不正當(dāng)利益”的主觀意圖成為認(rèn)定其行為構(gòu)成單位行賄罪的關(guān)鍵。相反地，在“于某某虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票案”中，法院認(rèn)為，作為本單位采購(gòu)部采購(gòu)員的于某某盡管具有為單位謀取利益的動(dòng)機(jī)，本人也未取得犯罪所得，但由于其為業(yè)務(wù)活動(dòng)對(duì)方虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為事先未征得自己所在單位董事會(huì)或者法定代表人的同意，事后也沒(méi)有得到單位的認(rèn)可，其行為是在單位不知悉事實(shí)真相的情況下所為的，于某某的行為不能夠代表單位的意思，所以，其行為是自然人行為，應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。⑻本案中，于某某的行為盡管出于“為了單位利益”的動(dòng)機(jī)，但由于不是“單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé)人決定”的，因此，沒(méi)有被認(rèn)定為單位犯罪。

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，將“為了單位利益”和“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”并重，將其作為判斷單位犯罪和自然人犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是有其妥當(dāng)?shù)囊幻娴摹Ｈ缜八?，作為單位組成人員的自然人都具有雙重身份，其既是單位的一分子又是獨(dú)立的自然人，單位領(lǐng)導(dǎo)也不例外。這種身份的雙重性，決定了單位中的自然人的行為，既有可能是單位意思的體現(xiàn)，也有可能是自然人本人意思的體現(xiàn)。這種情況下，以行為動(dòng)機(jī)即是為了誰(shuí)的利益為標(biāo)準(zhǔn)，判斷該行為到底是單位意思的體現(xiàn)還是單位成員的自然人意思的體現(xiàn)，符合一般人的觀念。同時(shí)，將單位領(lǐng)導(dǎo)的意思作為單位自身的意思，也是實(shí)踐中常見(jiàn)的做法。有調(diào)查顯示，單位意思經(jīng)過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理辦公會(huì)形成的極少，大多是以單位中具有一定身份的自然人的意思為單位意思。⑼但是，上述見(jiàn)解也存在可商榷之處。

　　首先，“為了單位利益”能否作為區(qū)分自然人行為與單位行為的標(biāo)準(zhǔn)值得懷疑。因?yàn)?，“為了單位利益”是一種行為動(dòng)機(jī)，而動(dòng)機(jī)作為行為人實(shí)施具體行為的原因，深藏于行為人的內(nèi)心，比較隱蔽和抽象，難以準(zhǔn)確認(rèn)定，只能依據(jù)行為人的口供來(lái)判斷，因此，以動(dòng)機(jī)作為判斷行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的不確定性，也難以操作。如在某企業(yè)負(fù)責(zé)人新官上任之后，為了顯示自己的魄力和能力，沒(méi)有和其他人商量，擅自做主，從出納處拿出200萬(wàn)元去行賄銀行，為單位獲取貸款，但不久之后就被舉報(bào)，200萬(wàn)的公款有去無(wú)回的場(chǎng)合，很難說(shuō)該企業(yè)負(fù)責(zé)人在實(shí)施該行為時(shí)到底是為了自己的利益還是為了單位的利益。同時(shí)，正如自然人為了第三人的利益而實(shí)施詐騙罪的仍然構(gòu)成詐騙罪一樣，單位為了第三人的利益而實(shí)施集資詐騙犯罪的情形，也是完全可以存在的。因此，以“為了單位利益”為準(zhǔn)來(lái)區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪，是不合適的。

　　實(shí)際上，“為了單位利益”標(biāo)準(zhǔn)本身也不為立法所采納。根據(jù)有關(guān)資料的介紹，自1995年8月8日至1997年3月14日現(xiàn)行刑法被通過(guò)前后，歷次刑法修訂稿和修訂草案關(guān)于單位犯罪的總則規(guī)定先后大致有兩種寫(xiě)法，開(kāi)始寫(xiě)為“企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，為本單位謀取利益，經(jīng)單位的決策機(jī)構(gòu)或者人員決定，實(shí)施犯罪的，是單位犯罪”，后來(lái)逐步改為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪”。八屆人大五次會(huì)議審議時(shí)，有代表提出，上述單位犯罪的定義不夠全面，尚不能完全包括分則規(guī)定的所有單位犯罪，因此，立法機(jī)關(guān)在最后通過(guò)時(shí)，便推翻了原來(lái)的草案規(guī)定，而改為了現(xiàn)行刑法所規(guī)定的形式?，F(xiàn)行刑法中有關(guān)單位犯罪的一個(gè)修改，就是刪掉了有關(guān)“為本單位謀取利益”的相關(guān)規(guī)定。之所以進(jìn)行這種修改，就是因?yàn)椤盀閱挝恢\取利益”的規(guī)定，對(duì)單位犯罪的概括不夠全面。⑽

　　其次，以“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法也值得進(jìn)一步探討。因?yàn)?，其既不符合現(xiàn)代社會(huì)中單位犯罪的實(shí)際情況，也沒(méi)有概括出我國(guó)刑法分則中所規(guī)定的單位犯罪的所有情況。具體如下：

　　第一，難以劃清單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的犯罪和單位自身犯罪之間的界限。的確，單位領(lǐng)導(dǎo)是代表單位發(fā)言、行動(dòng)的人，將他們的意思和行為理解為單位自身的意思和行為是符合單位活動(dòng)的實(shí)際情況的。但是，如果將他們實(shí)施的犯罪一概看作為單位犯罪的話，那么，所謂“單位領(lǐng)導(dǎo)將單位作為道具而實(shí)施的個(gè)人犯罪”的說(shuō)法還可能存在嗎？

　　第二，有擴(kuò)大或縮小單位刑事責(zé)任之虞。按照上述理解，單位的集體決定或單位領(lǐng)導(dǎo)的決定就是單位自身的意思，因此，只要是按照單位負(fù)責(zé)人或單位全體成員的決定而實(shí)施的違法行為，即便該行為完全背離單位自身的宗旨或業(yè)務(wù)范圍，或違反單位的有關(guān)防止違反行為政策，也仍將該行為轉(zhuǎn)嫁給單位自身，追究單位的刑事責(zé)任，這豈不是讓單位自身承擔(dān)連帶責(zé)任或者轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大單位負(fù)刑事責(zé)任的范圍嗎？另一方面，在業(yè)務(wù)目標(biāo)設(shè)置過(guò)高，以正常手段根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，只能采用有風(fēng)險(xiǎn)的手段的單位中，當(dāng)單位的一般從業(yè)人員按照單位的既有目標(biāo)、規(guī)則、程序展開(kāi)業(yè)務(wù)活動(dòng)，引起了嚴(yán)重結(jié)果時(shí)，只要沒(méi)有證據(jù)表明該犯罪行為和單位負(fù)責(zé)人或單位機(jī)關(guān)成員的具體決定有關(guān)，就不能構(gòu)成單位犯罪，單位可以不承擔(dān)任何刑事責(zé)任，這顯然有不當(dāng)縮小單位犯罪范圍的嫌疑。因?yàn)?，這種場(chǎng)合，是單位自身的目標(biāo)、程序?qū)е碌姆缸?，是所謂單位犯罪的最經(jīng)典體現(xiàn)，但按照上述理解，卻不能構(gòu)成單位犯罪。

　　第三，無(wú)法適用于規(guī)模較大的現(xiàn)代企業(yè)。規(guī)模較大的現(xiàn)代企業(yè)通常擁有復(fù)雜的政策決定程序，業(yè)務(wù)責(zé)任分散，單位領(lǐng)導(dǎo)往往并不直接干預(yù)具體業(yè)務(wù)，而是授權(quán)給各個(gè)職能部門(mén)，由他們具體操作，由此帶來(lái)的問(wèn)題是，即便自然人在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中造成了危害，也常常會(huì)因?yàn)殡y以認(rèn)定該危害和單位領(lǐng)導(dǎo)之間有什么關(guān)系而難以被作為單位犯罪。相反地，在一些中小企業(yè)中，單位領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)限比較集中，常常參與單位的具體業(yè)務(wù)活動(dòng)的策劃和實(shí)施，因此，在其中的自然人造成了危害的場(chǎng)合，由于該危害和單位領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系比較容易確定，所以，容易被認(rèn)定為單位犯罪。這樣一來(lái)，規(guī)模大的企業(yè)即便犯罪也不容易被處罰，而規(guī)模小的企業(yè)則往往容易被罰。單位規(guī)模規(guī)定了單位是否罪犯的命運(yùn)，直接違反了《刑法》第4條平等適用刑法的原則。在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中，被作為單位犯罪處理的往往都是些中小企業(yè)的行為，而極少有大型企業(yè)，這實(shí)際上我國(guó)現(xiàn)階段單位犯罪處理的真實(shí)寫(xiě)照。

　　之所以出現(xiàn)以上現(xiàn)象，主要是由于在我國(guó)的單位犯罪研究中，雖說(shuō)在形式上將單位看作與自然人相獨(dú)立的主體，但骨子里仍將單位作為自然人的附屬物，而沒(méi)有考慮其自身對(duì)單位中的自然人的決定有很大制約作用的緣故。換句話說(shuō)，我們現(xiàn)行的單位犯罪論幾乎完全沒(méi)有考慮單位自身特征在單位犯罪的發(fā)生機(jī)制中的作用。實(shí)際上，單位犯罪的產(chǎn)生，并不完全是由于單位內(nèi)的自然人的某個(gè)決定而引起的，極有可能是由于單位管理體制不完善或某種缺陷而導(dǎo)致的。這種情況，由于和單位領(lǐng)導(dǎo)人的決定之間沒(méi)有直接關(guān)系而難以認(rèn)定為單位犯罪，只能被作為自然人的犯罪或者作為意外事件處理。但是，對(duì)于這種由于管理體制的不完善或組織結(jié)構(gòu)上的缺陷而引起的危害結(jié)果，僅只追究自然人的刑事責(zé)任，不僅違背一般人的感情，而且，對(duì)于出事單位本身也不可能產(chǎn)生太大的觸動(dòng)，單位在維持舊有體制的基礎(chǔ)上，說(shuō)不定會(huì)在某個(gè)時(shí)刻，某個(gè)倒霉的單位從業(yè)人員的手上，重演原來(lái)發(fā)生過(guò)的悲劇。因此，將單位犯罪僅限于“單位集體決定或單位負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的犯罪”，是無(wú)法處罰那些真正值得處罰的單位犯罪類型的。

　　最后，上述觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)叵薅藛挝环缸锏某闪⒎秶Ｒ驗(yàn)?，按照上述觀點(diǎn)，構(gòu)成單位犯罪，除了侵害行為必須是“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”的之外，還必須出于“為了單位利益”的動(dòng)機(jī)。但是，就單位領(lǐng)導(dǎo)之外的一般從業(yè)人員而言，其在實(shí)施具體的侵害行為的時(shí)候，更多的恐怕只是因?yàn)榉摹皢挝患w決定或者負(fù)責(zé)人決定”，而不一定具有“為了單位利益”的動(dòng)機(jī)。如果說(shuō)，依照“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”而實(shí)施行為的單位一般從業(yè)人員的行為，即便造成了嚴(yán)重后果，最后只是因?yàn)闆](méi)有“為了單位利益”的動(dòng)機(jī)而不成立單位犯罪的話，無(wú)疑會(huì)不當(dāng)限定單位犯罪的處罰范圍。實(shí)際上，就現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的單位犯罪而言，處在不同位置上的人，應(yīng)當(dāng)有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。就單位領(lǐng)導(dǎo)層次的人而言，就他們的決定或者行為而言，通常來(lái)說(shuō)，只有具有“為了單位利益”的動(dòng)機(jī)就可，但就處于單位中下層的一般從業(yè)人員而言，則只要是遵循“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”實(shí)施行為就足夠了。而上述觀點(diǎn)恰好忽視了這一點(diǎn)?？磥?lái)，在1997年修改刑法時(shí)，刪掉“為單位謀取利益”的規(guī)定是有其道理的。

　　三、考察單位主觀意思的具體路徑

　　區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵是，作為單位業(yè)務(wù)活動(dòng)之一環(huán)的行為所體現(xiàn)的，到底是單位自身的意思還是作為單位組成人員的自然人的意思，而不可能是其他。因?yàn)樵趩挝煌ㄟ^(guò)其組成人員的自然人的業(yè)務(wù)活動(dòng)造成了一定的法益侵害結(jié)果的場(chǎng)合，無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)看，人們都會(huì)將其視為單位活動(dòng)的結(jié)果。只是，犯罪是客觀侵害和主觀責(zé)任的組合，即便從現(xiàn)象上看，可以將某客觀侵害結(jié)果歸結(jié)為單位自身，但在該結(jié)果不能體現(xiàn)單位的主觀意思或者說(shuō)不上是單位主觀意思的體現(xiàn)時(shí)，仍然不能斷定單位構(gòu)成犯罪。從此意義上看，區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的界限，就是看該行為到底是否單位意思的體現(xiàn)。

　　眾所周知，無(wú)論是從單位（法人）制度的一般原理還是單位活動(dòng)的實(shí)際情況來(lái)看，單位意思只能來(lái)源于作為單位組成人員的自然人的意思活動(dòng)；其中，單位領(lǐng)導(dǎo)在單位意思的形成過(guò)程中起了至關(guān)重要的作用，因此，在單位意思的形成上，“單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定”說(shuō)是有一定道理的。我國(guó)的實(shí)踐也是如此理解的。有調(diào)查顯示，實(shí)踐中大多將一定身份人的意思認(rèn)定為單位意思。如單位法定代表人的意思必然認(rèn)定為單位意思，公司總經(jīng)理的意思也必然認(rèn)定是單位意思，分管該項(xiàng)工作的副總經(jīng)理或者負(fù)責(zé)人的意思也是單位意思，對(duì)公司行為具有決策權(quán)的人的意思也是單位意思。⑾只是，包括單位領(lǐng)導(dǎo)在內(nèi)的單位組成人員的自然人，畢竟是和單位獨(dú)立的人格主體，其身份具有二重性，其所表達(dá)出來(lái)的主觀意思是否是單位自身意思的真實(shí)表現(xiàn)，尚有待判斷。而進(jìn)行這種判斷的客觀基礎(chǔ)不外乎是表明單位組織體自身特征的各種客觀要素。因此，在判斷單位的主觀要件時(shí)，不僅要考慮單位領(lǐng)導(dǎo)或單位全體成員的集體決定所體現(xiàn)出來(lái)的意思，而且還得考慮單位自身的固有特征，包括單位的業(yè)務(wù)范圍、議事程序、監(jiān)督機(jī)制、文化氛圍等自身特征，特別是單位的監(jiān)督機(jī)制，在判斷單位組成人員的行為是否是體現(xiàn)單位自身意思方面起著極為重要的鑒別作用。具體而言，在判斷自然人的行為是否單位意思的體現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

　　首先，就單位領(lǐng)導(dǎo)（包括單位代表機(jī)關(guān)的組成人員以及被授權(quán)的中層管理人員）而言，其主觀意思原則上可以看作為單位自身的意思；在依照單位領(lǐng)導(dǎo)的意思而行事，結(jié)果引起了法益侵害結(jié)果的場(chǎng)合，可以將該結(jié)果歸結(jié)于單位自身。但例外地，如果單位領(lǐng)導(dǎo)違反單位自身的目標(biāo)、議事程序、監(jiān)督機(jī)制、習(xí)慣等，擅自決策，導(dǎo)致單位在業(yè)務(wù)活動(dòng)中，造成侵害法益結(jié)果的時(shí)候，由于該種決策不能說(shuō)是單位自身的意思，因此，單位對(duì)此可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，而僅只追究單位領(lǐng)導(dǎo)自身的個(gè)人責(zé)任。這種情況，可以看作為我們常說(shuō)的“盜用單位名義實(shí)施犯罪”的情形。但在做這種判斷的時(shí)候，必須慎重。在單位內(nèi)部，位高權(quán)重的領(lǐng)導(dǎo)者依據(jù)其權(quán)限做出犯罪的意思決定時(shí)，僅以單位內(nèi)部存在防范、糾錯(cuò)機(jī)制為由而輕易免除單位本身的責(zé)任，只追究單位領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人責(zé)任，這是過(guò)于簡(jiǎn)單的做法。畢竟，在存在預(yù)防、監(jiān)督制度的前提下，單位仍然能夠?qū)嵤┓缸?，說(shuō)明在該種場(chǎng)合，起關(guān)鍵作用的是單位領(lǐng)導(dǎo)而不是制度。因此，在單位領(lǐng)導(dǎo)的意思和單位自身的意思不一致的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡單位內(nèi)部的權(quán)力分配和業(yè)務(wù)運(yùn)作流程，綜合判斷產(chǎn)生本次犯罪的原因和抑制犯罪的機(jī)制，最終確定該行為是不是單位自身的意思體現(xiàn)，從而決定是不是要處罰單位。

　　上述見(jiàn)解在我國(guó)的司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。如在“上海環(huán)通進(jìn)出口發(fā)展有限公司、李某等走私普通貨物案”中，環(huán)通公司訴訟代表人及其辯護(hù)人認(rèn)為，李某伙同他人進(jìn)行走私活動(dòng)，超出了其職權(quán)范圍，是自然人行為而非職務(wù)行為；李某自然人意志不能代表法人整體意志，公司法定代表人、董事會(huì)對(duì)此并不知曉，公司也沒(méi)有從中獲利。但是，一審法院認(rèn)為，由環(huán)通公司董事會(huì)、法定代表人賦予全面負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限的總經(jīng)理即被告人李某，在其履行公司總經(jīng)理職務(wù)進(jìn)行進(jìn)出口貿(mào)易時(shí)，以環(huán)通公司名義與他人串通，在進(jìn)出口貿(mào)易中故意違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，實(shí)施走私普通貨物行為，并已為環(huán)通公司牟取不法經(jīng)濟(jì)利益。李某代表和實(shí)施的行為，均是環(huán)通公司的意志表示。至于公司董事會(huì)和法定代表人是否知道走私，并不影響環(huán)通公司實(shí)施走私貨物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。⑿相反地，在“威廉·平·陳走私案”中，被告人威廉·平·陳的辯護(hù)人對(duì)起訴指控被告人的行為構(gòu)成走私罪沒(méi)有異議，但認(rèn)為被告人在本案中的行為系上海統(tǒng)一紙業(yè)有限公司的行為，應(yīng)當(dāng)是單位犯罪。對(duì)此，法院根據(jù)以下事實(shí)，確認(rèn)本案為自然人犯罪，而不是單位犯罪。即“行為人威廉·平·陳雖是上海統(tǒng)一紙業(yè)有限公司董事長(zhǎng)，但不能說(shuō)其所有行為均是代表公司而為。本案事實(shí)表明，行為人進(jìn)口廢物是明知的，而且不顧中方管理人員的多次反對(duì)，不經(jīng)公司董事會(huì)討論決定，在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照被扣壓期間擅自冒用其他外貿(mào)公司的名義，假報(bào)貨物的名稱，上述行為均系行為人的自然人行為。理應(yīng)由行為人自然人承擔(dān)責(zé)任”。⒀這里，確認(rèn)被告人屬于自然人走私的關(guān)鍵是，被告人“不顧中方管理人員的多次反對(duì)，不經(jīng)公司董事會(huì)討論決定，在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照被扣壓期間擅自冒用其他外貿(mào)公司的名義，假報(bào)貨物的名稱”的單位內(nèi)部管理上的事實(shí)等。

　　其次，就單位的一般從業(yè)人員而言，由于其主觀意思不能看作為單位自身的意思，因此，其在業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，造成了侵害法益的結(jié)果的時(shí)候，一定要考察其行為是不是單位意思的體現(xiàn)。只是，在做這種判斷的時(shí)候，除了考慮是不是存在單位領(lǐng)導(dǎo)的指示、命令等之外，還必須考察單位內(nèi)部的管理體系、相互之間的分工、決策習(xí)慣等內(nèi)容。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

　　第一，在一般從業(yè)人員直接聽(tīng)從單位領(lǐng)導(dǎo)的指揮、命令而實(shí)施行為的時(shí)候，毫無(wú)疑問(wèn)，該行為屬于單位的行為；在不屬于上述情形，但能夠證明單位領(lǐng)導(dǎo)明知、同意或者事后默認(rèn)其一般從業(yè)人員的犯罪行為的場(chǎng)合，也能認(rèn)定單位具有犯罪意志。如就單位犯罪中最為常見(jiàn)的走私犯罪而言，單位經(jīng)常進(jìn)口某種貨物，單位主管也知道該貨物的進(jìn)口稅率，當(dāng)該主管了解到下屬以明顯低于正常稅率的稅率向海關(guān)申報(bào)時(shí)，就不能以不知道下屬的走私而逃避單位走私的責(zé)任；再如，有證人證明單位主管看見(jiàn)過(guò)或者經(jīng)手過(guò)虛假報(bào)關(guān)單證的，也能說(shuō)，單位領(lǐng)導(dǎo)系出于明知，該走私行為屬于單位行為。

　　第二，在沒(méi)有證據(jù)證明單位一般從業(yè)人員的違法行為獲得單位領(lǐng)導(dǎo)的明確或者具體同意或者默認(rèn)的情況下，必須證明該行為在單位的概括性授權(quán)范圍之內(nèi)。行為人在單位領(lǐng)導(dǎo)的概括性授權(quán)范圍之內(nèi)實(shí)施的行為也是單位意思的體現(xiàn)。如，郭某作為公司業(yè)務(wù)員在代理報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)中參與走私，所獲利益歸于公司。法院查明，郭某所在的代理報(bào)關(guān)公司和申報(bào)關(guān)稅公司之間已有3年以上的業(yè)務(wù)往來(lái)，一般情況下，新業(yè)務(wù)是由雙方負(fù)責(zé)人談定，再由業(yè)務(wù)員具體操作、聯(lián)系，在運(yùn)作中，業(yè)務(wù)員不需要向公司匯報(bào)工作細(xì)節(jié)。這次郭某所做的業(yè)務(wù)是老業(yè)務(wù)，所以，無(wú)需公司具體再授權(quán)，屬于已經(jīng)授權(quán)郭某直接操作的業(yè)務(wù)，且犯罪利益歸屬單位，法院認(rèn)定郭某的行為系出于單位意志。⒁相反地，超出單位領(lǐng)導(dǎo)概括性授權(quán)范圍的行為，難說(shuō)是單位意思的體現(xiàn)。如某公司業(yè)務(wù)管理科經(jīng)理廖某為單位利益明知該貨物的關(guān)稅稅率是35％，同意代理報(bào)關(guān)的單位以10％的低稅率報(bào)關(guān)，并允諾給予代理報(bào)關(guān)的單位貨物價(jià)值9％的金額支付代理費(fèi)。該公司認(rèn)為，廖在操作此業(yè)務(wù)過(guò)程中，事先沒(méi)有請(qǐng)示，事后沒(méi)有匯報(bào)，是自然人行為，不是單位行為。并認(rèn)為公司領(lǐng)導(dǎo)層實(shí)行總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)實(shí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)制的管理體系，各部門(mén)的經(jīng)理都有決策權(quán)，公司領(lǐng)導(dǎo)層也授權(quán)各部門(mén)經(jīng)理，一般情況下，廖某可以向公司匯報(bào)，也可以不向公司匯報(bào)。但該授權(quán)僅僅限于常規(guī)性操作，現(xiàn)廖某改變了常規(guī)性操作，并且是操作方式上的重大變更，就必須向公司匯報(bào)。但法院認(rèn)為，操作方式上的重大變更這一說(shuō)法本身比較主觀，取決于廖某本人的認(rèn)識(shí)程度，因此，公司的說(shuō)法是推脫干系之辭。本案的最大得利者是公司，廖某本人未獲分文私利，認(rèn)定廖某行為是獲得公司授權(quán)、代表公司意志的，單位必須對(duì)廖某走私行為承擔(dān)刑事責(zé)任。⒂應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這個(gè)判決的說(shuō)理過(guò)于粗糙。法院至少應(yīng)當(dāng)在查清楚該公司中的中層管理人員可以不向上匯報(bào)、能夠自己做主的“常規(guī)性操作”的內(nèi)容之后，再作判斷，而不應(yīng)僅以“本案的最大得利者是公司”為由就直接斷定廖某的行為是單位犯罪。

　　最后，存在單位自身管理混亂、設(shè)置目標(biāo)不合理等因素導(dǎo)致其中的自然人犯罪，構(gòu)成單位犯罪的情形。從理論上講，侵害法益結(jié)果的發(fā)生，并不都是由于單位領(lǐng)導(dǎo)或單位集體的違法決定所引起的，也可能是由于單位自身的管理制度不嚴(yán)或業(yè)務(wù)操作程序中存在問(wèn)題而導(dǎo)致的。這些問(wèn)題，表面上看，是單位自身的組織結(jié)構(gòu)或業(yè)務(wù)程序上的問(wèn)題，出乎意料、無(wú)法預(yù)測(cè)，但實(shí)際上，它們也和單位領(lǐng)導(dǎo)的主觀過(guò)錯(cuò)有關(guān)。因?yàn)椋瑔挝活I(lǐng)導(dǎo)的罪過(guò)，除了決策失誤之外，還包括對(duì)組織體活動(dòng)的監(jiān)督缺失，具體體現(xiàn)在單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)單位活動(dòng)管理松弛、用人不當(dāng)、決策程序混亂等各個(gè)方面。正是由于單位領(lǐng)導(dǎo)在這些方面的疏忽，所以，便導(dǎo)致了單位成員業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中的犯罪行為。在這一方面，美國(guó)聯(lián)邦法院的做法值得我們借鑒。在美國(guó)，聯(lián)邦法院在有關(guān)法人刑事責(zé)任案件的審理中，對(duì)必須具有犯意的法人犯罪，常?？疾煲韵聨追矫娴膬?nèi)容：⒃

　　第一，法人的高級(jí)管理人員對(duì)違法行為所持的態(tài)度。法人的高級(jí)管理人員，對(duì)法人的一般從業(yè)人員在其職權(quán)范圍內(nèi)所實(shí)施的違法行為，明顯表現(xiàn)出漠不關(guān)心的態(tài)度時(shí)，必須追究該法人的刑事責(zé)任。因?yàn)?，故意不知（ignorance）和積極主動(dòng)的認(rèn)識(shí)具有同等的應(yīng)受譴責(zé)性。聯(lián)邦法院認(rèn)為，在法人的高級(jí)管理人員故意忽視或默認(rèn)其一般從業(yè)人員的違法行為時(shí)，便可將該從業(yè)人員的行為歸于法人自身。

　　第二，法人履行職責(zé)的通常過(guò)程。美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，法人履行職責(zé)的通常過(guò)程也能表現(xiàn)出法人的意思，從法人的不注意（neglect）是偶然發(fā)生還是常有事態(tài)的考察中，可以推導(dǎo)出法人負(fù)刑事責(zé)任的重要根據(jù)。如在United States v．Milton Marks Corp案（240 F．2d 838[3d Cir．1957]）中，法院認(rèn)為，在將彈藥裝船之際，現(xiàn)場(chǎng)指揮人員反復(fù)將有缺陷的機(jī)關(guān)槍混入其中的行為，足以體現(xiàn)該法人履行合同的實(shí)際情況，因此，可以追究法人的刑事責(zé)任。

　　第三，法人是否具有明確堅(jiān)定的禁止違法行為的措施。具體而言，一般從業(yè)人員的不止一次的違法交易行為是否喚起了法人的注意，其違反守法規(guī)則的時(shí)間長(zhǎng)短，法人對(duì)該其違法行為是否視而不見(jiàn)等情況，對(duì)于認(rèn)定法人的犯意來(lái)說(shuō)，都是重要的參考材料。

　　在我國(guó)，近年來(lái)，也有學(xué)者提出，只要能認(rèn)定單位在客觀上具有引起、刺激或容允單位成員實(shí)施犯罪行為的結(jié)構(gòu)、政策、文化等客觀條件的話，就可以說(shuō)單位主觀上具有過(guò)錯(cuò)，并可由此而追究單位的刑事責(zé)任，而不用對(duì)單位中的自然人的意思進(jìn)行特定。⒄這個(gè)見(jiàn)解和上述美國(guó)聯(lián)邦法院判例的理解如出一轍。只是在單位犯罪的認(rèn)定當(dāng)中，如何具體化，還有待進(jìn)一步探討。

　　這樣說(shuō)來(lái)，在認(rèn)定單位主觀意思時(shí)，原則上，必須依據(jù)單位屬于擬制人格主體的基本原理，將作為單位代表機(jī)構(gòu)即單位領(lǐng)導(dǎo)的自然人的意思視為單位本身的意思；但是，在單位領(lǐng)導(dǎo)的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反單位的相關(guān)制度等時(shí)，則不能其看作為單位自身的意思，而只能看作為單位領(lǐng)導(dǎo)自然人的意思。在認(rèn)定單位主觀意思時(shí)，不能僅只考慮單位領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人意思，還必須考察單位自身的結(jié)構(gòu)、政策、措施、習(xí)慣等。

　　按照本文所提倡的上述做法認(rèn)定單位意思，至少有以下兩方面的意義：

　　首先，可以將單位和作為其組成人員的自然人的意思分開(kāi)。單位意思和其組成人員的自然人的意思在一般情況下是統(tǒng)一的，即自然人的意思就是單位自身意思的體現(xiàn)。但是，在自然人將單位作為犯罪工具使用，或自然人的意思明顯偏離單位的有效的規(guī)章制度時(shí)，該自然人的行為就不能說(shuō)是單位意思的體現(xiàn)，更不能以此而追究單位自身的刑事責(zé)任。

　　其次，可以促進(jìn)對(duì)單位犯罪現(xiàn)象進(jìn)行更加深入的研究?，F(xiàn)代社會(huì)中的單位團(tuán)體已不是傳統(tǒng)社會(huì)中的人合或資合團(tuán)體，而是具有獨(dú)立于組成單位的某一具體成員的思想和行為或某一部分財(cái)產(chǎn)之外的“由職位（而不是由自然人）組成。的行動(dòng)系統(tǒng)”（科爾曼語(yǔ)）。⒅在這個(gè)系統(tǒng)之內(nèi)，作為單位，它有一套由其經(jīng)營(yíng)管理者在長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中所提煉和培養(yǎng)出來(lái)的、適合本單位特點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)管理方式，為本單位所共同認(rèn)可的特有的價(jià)值觀念、行為規(guī)范及獎(jiǎng)懲規(guī)則。這些東西是單位作為擬制“人”的人格的具體體現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)生活中的所謂單位犯罪，有的是單位成員自身的違反行為而導(dǎo)致的，但有的卻是在單位自身的政策、宗旨所導(dǎo)致的。我國(guó)迄今為止的單位犯罪，往往只考慮到了前一種情況，而對(duì)于后一種情況，即單位自身的情況導(dǎo)致單位成員犯罪——在某種意義上講，這種情況才是真正的單位犯罪——卻完全沒(méi)有考慮。這樣，即便在某一次單位犯罪中，單位的主管人員或直接責(zé)任人員受到了處罰，單位自身可能也被判處了罰金，但是，導(dǎo)致本次單位犯罪的根源——單位的引發(fā)其成員犯罪的體制卻絲毫沒(méi)有改變，于是，在某個(gè)具體的場(chǎng)景之下，同樣的劇情又會(huì)再次上演。由此看來(lái)，現(xiàn)行的單位處罰制度可以說(shuō)是一種治標(biāo)不治本的單位犯罪處罰制度。在單位犯罪的認(rèn)定上，導(dǎo)人單位自身責(zé)任即單位自身過(guò)錯(cuò)的觀念，對(duì)我們反思現(xiàn)行的單位犯罪和單位處罰制度具有極為現(xiàn)實(shí)的意義。

　　注釋：

　?、疟疚膶ⅰ皢挝弧迸c“法人”在同一意義上使用。

　?、坪伪芍骶帲骸秵挝环缸锱c刑事責(zé)任》，中國(guó)法制出版社2000年版，第534頁(yè)。

　?、橇质a茂：《單位犯罪理念與實(shí)踐的沖突》，《政治與法律》2006年第21期。

　?、戎袊?guó)《刑法》第332條規(guī)定，違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

　?、申慁i展：《單位犯罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題釋疑》，中國(guó)法制出版社2007年，第127頁(yè)。

　?、屎顕?guó)云等：《新刑法疑難問(wèn)題解析與適用》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第177頁(yè)；何澤宏：《單位犯罪研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第1期；賈宇主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第103頁(yè)。

　?、吮本┦行鋮^(qū)人民法院刑事判決書(shū)（2006）宣刑初字第123號(hào)。

　　⑻參見(jiàn)張文玲、華肖：《于某某的行為屬于單位犯罪還是自然人犯罪》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第4期。

　?、蛦挝环缸镎n題組：《上海法院系統(tǒng)審理單位犯罪情況調(diào)查》，《華東刑事司法評(píng)論》第4卷。

　?、螀⒁?jiàn)郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法解釋》，群眾出版社1997年版，第36頁(yè)。

　?、贤白ⅱ?，單位犯罪課題組文。

　　⑿參見(jiàn)上海市黃浦區(qū)人民法院（1999）黃刑初字第328號(hào)判決書(shū)。

　?、褏⒁?jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（1996）滬一中刑初字第227號(hào)判決書(shū)。

　?、彝白ⅱ?，本案例轉(zhuǎn)引自該文。

　?、油白ⅱ?，單位犯罪課題組文。

　?、詤⒁?jiàn)：Sean Bajkowski and Kimberly R．Thompson．Corporate Criminal Liability，American Criminal L．Rev．，1997，34：452—453．

　?、绽?宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2000年版，第292頁(yè)。

　?、諿關(guān)]詹姆斯·科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1990年版，第492頁(yè)。