關(guān)于股權(quán)代持的效力，原來一直有爭議。2010年8月份公布的《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第十五條明確規(guī)定“合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張?jiān)摵贤瑹o效或者未生效的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定明確了在外商投資企業(yè)中股權(quán)代持的有效性。

此后《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下稱“公司法解釋三”）在第二十五條規(guī)定“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！痹撘?guī)定進(jìn)一步明確了股權(quán)代持的效力。

雖然法律認(rèn)可了股權(quán)代持的有效性，但是鑒于工商登記的對外公示效力，為了保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，《公司法解釋三》也規(guī)定如果名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法中關(guān)于善意取得的規(guī)定處理。因此為了預(yù)防股權(quán)代持過程中產(chǎn)生的風(fēng)險，代持人和被代持人還需要采取一些預(yù)防措施。

首先代持人和被代持人需要了解一下被投資公司所從事的行業(yè)是否有主體資格限制，比如根據(jù)我國的外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)定，某些行業(yè)限制外國投資者投資，外國投資者投資于限制類的行業(yè)必須經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；還有些行業(yè)禁止外國投資者投資，外國投資者投資于這類行業(yè)的投資不受任何法律保護(hù)。在此情況下，如果被投資公司所從事的行業(yè)對投資者的主體資格有限制，代持人和被代持人通過簽訂股權(quán)代持協(xié)議規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定，達(dá)到曲線投資的目的，這類協(xié)議就會因違反法律規(guī)定而無效。雙方產(chǎn)生爭議時，合同約定的被代持人權(quán)益將不會得到法律的保護(hù)。

其次代持人和被代持人需要在合同中明確代持股權(quán)的權(quán)益歸屬。很多情況下代持人和被代持人沒有通過書面約定明確代持股權(quán)的權(quán)益歸屬，也沒有明確雙方的權(quán)利義務(wù)，導(dǎo)致產(chǎn)生爭議時無法明確股權(quán)歸屬。簽訂協(xié)議明確股權(quán)歸屬，確定雙方的權(quán)利義務(wù)將大大降低這類風(fēng)險。

實(shí)踐中曾出現(xiàn)代持人未經(jīng)被代持人同意將代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的情況，如果第三人為善意受讓人，比如第三人并不知道代持人和被代持人的代持關(guān)系，而且第三人以合理的價格受讓股權(quán)，這種情況下第三人將實(shí)際取得代持股權(quán)。為防止這種情況的出現(xiàn)，被代持人一方面需要及時了解代持股權(quán)的情況，另一方面可以提前采取一些預(yù)防措施，比如提前辦好股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)等。根據(jù)公司法的規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這意味著股東可以在章程中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出其他限制，因此可以考慮在公司章程中規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)提前通知公司，否則股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效或者公司有權(quán)申請撤銷等。這樣被代持人在控制公司的情況下，如果代持人未經(jīng)被代持人同意即將代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，被代持人就可以提前知曉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，進(jìn)而采取措施保護(hù)自己的權(quán)益。否則被代持人有權(quán)向法院提起訴訟要求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效或申請撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以保護(hù)自己的權(quán)益。