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戶外廣告位應(yīng)該由誰來拍賣？ 近幾年來北京、沈陽、南京等許多城市針對戶外廣告的設(shè)置與發(fā)布出臺了地方政府規(guī)章或由地方人大立法進(jìn)行規(guī)制，這些法律文件中關(guān)于“戶外廣告設(shè)置權(quán)由市容管理部門統(tǒng)一進(jìn)行招標(biāo)、拍賣的規(guī)定”引發(fā)了很大的爭議。部分城市的廣告經(jīng)營者組織了抗議活動，有的通過法律途徑對這一規(guī)定的合法性提出了挑戰(zhàn)。一些正準(zhǔn)備對戶外廣告設(shè)置立法的城市不得不放慢了立法得步驟，重新組織相關(guān)專家對此進(jìn)行分析論證。以南京市為例，《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第七條規(guī)定：“在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告的，應(yīng)當(dāng)征得建筑物、構(gòu)筑物、場地所有者和使用者（簡稱為產(chǎn)權(quán)人單位）的同意。產(chǎn)權(quán)人單位需要在其建筑物、構(gòu)筑物、場地設(shè)置符合規(guī)劃、市容要求的經(jīng)營性戶外廣告的，應(yīng)當(dāng)納入招標(biāo)、拍賣計(jì)劃，統(tǒng)一招標(biāo)、拍賣。”沈陽市、北京市對此也有相同的或相似的規(guī)定。這一規(guī)定涉及不動產(chǎn)所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、戶外廣告經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)、城市市容管理部門的行政管理權(quán)，因而它影響的主體眾多，牽涉的利益巨大，它是否有助于實(shí)現(xiàn)“規(guī)范經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理，合理利用廣告資源，促進(jìn)廣告業(yè)健康有序發(fā)展” 的立法目的呢？本文試圖從“由市容管理部門統(tǒng)一組織招標(biāo)、拍賣（以下統(tǒng)一稱為拍賣）”這一用來實(shí)現(xiàn)立法目的的手段是否具有足夠的理性基礎(chǔ)，以及基于現(xiàn)有的法律制度對這一規(guī)定的合法性進(jìn)行實(shí)證分析。通過這兩個層次的分析，將爭議各方的是非對錯梳理清楚，為戶外廣告立法提供合適的建議，為戶外廣告的經(jīng)營者和不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人依法維權(quán)提供理論參考。 一、 戶外廣告由市容管理部門統(tǒng)一拍賣由足夠的理性基礎(chǔ)嗎？ 我們暫先回避在現(xiàn)有的法律制度下，“戶外廣告由市容管理部門統(tǒng)一拍賣”是否侵犯了產(chǎn)權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是否具有形式合法性的討論。我們先來討論“戶外廣告由市容管理部門統(tǒng)一拍賣”對于實(shí)現(xiàn)“規(guī)范經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理，合理利用廣告資源，促進(jìn)廣告業(yè)健康有序發(fā)展”的立法目的是否具有足夠的理性基礎(chǔ)，從而確定“手段”對于“目的”的合理性。在經(jīng)過分析證實(shí)了這一規(guī)定的合理性后，我們就可以再對這一規(guī)定的形式合法性進(jìn)行分析。如果這一規(guī)定在現(xiàn)有的法律制度下也具有形式合法性，那么這一規(guī)定就是一條適當(dāng)?shù)摹⒄_的規(guī)定。如果經(jīng)過分析后，被證實(shí)不具有形式合法性，那么就應(yīng)該建議對上位法進(jìn)行修改。如果這條規(guī)定經(jīng)過分析，發(fā)現(xiàn)不具有正當(dāng)性，也不具有形式合法性，這樣的規(guī)定就應(yīng)該立即被廢止或撤銷。 《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》的立法目的分為兩個層次：一是規(guī)范戶外廣告的設(shè)置，防止權(quán)利濫用而侵害公共利益；二是在實(shí)現(xiàn)第一層次目的情況下，努力促進(jìn)戶外廣告資源的利用效率，實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人、戶外廣告經(jīng)營者的利益最大話。這一目的在《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》并沒有用文字直接說明，但是是應(yīng)有之義，因?yàn)槿绻挥械谝粚幽康牡脑挘苯咏乖O(shè)置戶外廣告就可以實(shí)現(xiàn)這一目的了。下面，我們就來分析由市容管理部門統(tǒng)一拍賣的規(guī)定能否實(shí)現(xiàn)這兩個層次的立法目的。 ?。ㄒ唬?市容管理部門既作為監(jiān)管者又作為統(tǒng)一拍賣的組織者，存在著角色沖突 《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定適用于本市市區(qū)范圍內(nèi)經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置及監(jiān)督管理工作。”第三條規(guī)定“市市容管理部門是本市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置行政主管部門?！边@兩條規(guī)定了市容管理部門是戶外廣告有償設(shè)置的監(jiān)管者。作為監(jiān)管者，市容管理部門應(yīng)該重點(diǎn)監(jiān)管戶外廣告的設(shè)置是否符合公共安全的要求，廣告的內(nèi)容是否符合公序良俗的要求。但是《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第十條規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣方式取得經(jīng)營性戶外廣告設(shè)置的單位和個人，憑中標(biāo)通知書、成交確認(rèn)書與市市容管理部門及相關(guān)單位簽訂《戶外廣告有償設(shè)置合同》，并依法辦理相關(guān)手續(xù)。”第十二條規(guī)定“有償設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告的收入為政府預(yù)算外資金，全額繳入財(cái)政專戶，納入城建資金計(jì)劃，實(shí)行收支兩條線管理，主要用于城市基礎(chǔ)設(shè)施維護(hù)、管理、建設(shè)以及經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置成本性開支和工作經(jīng)費(fèi)；在非公共產(chǎn)權(quán)建筑物、構(gòu)筑物、場地上有償設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告的收入，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定給予產(chǎn)權(quán)人單位一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！边@兩條規(guī)定又要求市容管理部門作為合同的一方，那么市容管理部門就成了市場主體。作為市場主體，經(jīng)濟(jì)效益是衡量它成功與否的唯一關(guān)鍵指標(biāo)。如果作為市場主體，卻不對它的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)進(jìn)行考核，那么它就會失去動力，就會每年只象征性地舉行幾場拍賣會，而將大量的戶外廣告資源白白浪費(fèi)。經(jīng)濟(jì)利益受到損害的不僅有廣告公司，還有大量的不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人。反之，如果市容管理部門出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，就要努力提高拍賣的價(jià)格，盡量擴(kuò)大戶外廣告位的出讓數(shù)量，因而就必須盡量滿足競標(biāo)者或競買者對戶外廣告的位置、大小等各個方面的要求。就會出現(xiàn)不應(yīng)該或不能設(shè)置戶外廣告的地方，但因?yàn)樵撐恢糜谐錾膹V告效果，如果出讓的話可以有一個很高的拍賣價(jià)格，市容管理部門就可能出于經(jīng)濟(jì)效益的考慮而忽視公共利益，仍然強(qiáng)行出讓。其次，為了能夠?qū)崿F(xiàn)每年的經(jīng)濟(jì)考核目標(biāo)，市容管理部門就會要求廣告經(jīng)營者盡可能多購買戶外廣告位，而廣告經(jīng)營者出于經(jīng)濟(jì)效益的考慮，會要求市容盡量放松對它的監(jiān)管，讓它們盡可能獲得更多的利潤，從而購買更多的戶外廣告位，幫助市容管理部門實(shí)現(xiàn)他們的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。作為監(jiān)管者，在行政責(zé)任和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)有沖突的情況下，就可能放松或怠于行使自己的監(jiān)管職能。市容管理部門在這中情況下既是裁判員，又是運(yùn)動員，破壞了市場機(jī)制。 ?。ǘ?由市容管理部門統(tǒng)一組織招拍賣，降低了市場經(jīng)濟(jì)的效率，而且可能形成壟斷 1、市場經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的重要區(qū)別之一，在市場經(jīng)濟(jì)模式中是由各個市場主體分散決策，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式中是由管理部門集中決策。分散決策是點(diǎn)對點(diǎn)的決策，點(diǎn)與點(diǎn)之間互相掌握的信息一般是對稱的、均衡的。而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的集中決策是點(diǎn)對面的決策，雙方掌握的信息一般是不對稱的，也是不均衡的，對于瞬息變化的市場，難免掛一漏萬。雖然拍賣是市場經(jīng)濟(jì)下的一種交易方式，但由市容管理部門統(tǒng)一制定拍賣計(jì)劃，就限制了市場主體不能只有采取其他的交易方式，就帶上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩。在戶外廣告位的交易市場中，戶外廣告位的出讓者是眾多的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人，戶外廣告位的購買者是眾多的戶外廣告經(jīng)營公司，甚至有一些是最終的廣告發(fā)布者，什么地點(diǎn)、位置適合設(shè)置怎樣的戶外廣告，不同的廣告經(jīng)營者會有不同的看法，他們一旦看中某一個空間位置有廣告價(jià)值，就很快可以找產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行商談，可以隨時隨地簽訂協(xié)議。但是由市容部門統(tǒng)一組織拍賣的話，就必須先向市容管理部門申請，在市容管理部門將產(chǎn)權(quán)人的申請納入招標(biāo)拍賣計(jì)劃后，才能排隊(duì)等候拍賣，遠(yuǎn)不如自行協(xié)商方便快捷。其次，市容管理部門每次拍賣計(jì)劃中設(shè)定的拍賣數(shù)量及戶外廣告的空間位置并不一定符合廣告經(jīng)營者的需求，有可能廣告公司對戶外廣告位需求大的時候，市容部門計(jì)劃投放的廣告位卻很少，而廣告公司對戶外廣告位需求少的時候，市容部門計(jì)劃投放的廣告位卻很多。也就是說在計(jì)劃模式下因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ、不完全，供給和需求很難自動平衡。而在市場模式下，因?yàn)榉稚Q策，市場會很快達(dá)自動到平衡點(diǎn)。2、存在搭便車問題?！霸诮?jīng)濟(jì)學(xué)上，所謂“搭便車”就是獲得利益而逃避付費(fèi)的行為，這種行為妨礙市場的自動調(diào)節(jié)過程?！?如果甲廣告公司在花費(fèi)了一定的人力、財(cái)力尋找到合適的戶外廣告位并在成功的勸說不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人把廣告位拿出來拍賣后，結(jié)果卻被別的廣告公司將這個廣告位拍走了，那么甲公司前期投入的搜尋成本和談判就可能無法收回。這種情況下廣告公司就會放棄主動去尋找戶外廣告資源而坐等參加拍賣會，這實(shí)際上縮小了戶外廣告的市場空間。3、現(xiàn)代的城市中大多數(shù)的不動產(chǎn)有很多的共有權(quán)人（或建筑物區(qū)分所有權(quán)人），要他們協(xié)商一致向市容管理部門申請拍賣廣告位，會存在集體行動的困難。“集團(tuán)越大，增進(jìn)集團(tuán)利益的人獲得的收益占集團(tuán)總收益的份額就越小，就可能越不足以抵消它所支出的成本，而且集團(tuán)越大組織成本就越高?！?而在允許戶外廣告公司與不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人單獨(dú)協(xié)商并進(jìn)行交易的情況下，則比較容易克服集體行動的困難。因?yàn)閺V告公司可以找所有的共有權(quán)人分別協(xié)商，并為他們創(chuàng)造集體決策的機(jī)會。這實(shí)際上由廣告公司承擔(dān)了每個共有權(quán)人的交易成本以及單個共有權(quán)人所不愿承擔(dān)的組織成本。而在市容管理部門統(tǒng)一組織拍賣的情況下，廣告公司則不會愿意承擔(dān)這樣的成本，不動產(chǎn)共有權(quán)人的集體行動困難就會難以克服。4、強(qiáng)制統(tǒng)一拍賣的規(guī)定，使得市容管理部門有可能戶外廣告位供應(yīng)市場的壟斷者。因?yàn)樗械呐馁u都必須由市容管理部門組織實(shí)施，它戶外廣告位市場的唯一供應(yīng)者，同時也是不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人無法選擇的戶外廣告位的唯一購買者。它就有可能利用它的壟斷地位，壓低購買價(jià)格而盡可能地抬高出讓價(jià)格，這樣就會損害戶外廣告經(jīng)營者和不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人的利益。 ?。ㄈ?、強(qiáng)制統(tǒng)一拍賣不是防止腐敗的必要手段，反而創(chuàng)造了新的腐敗機(jī)會 由市容管理部門統(tǒng)一組織拍賣不是防止腐敗的必要手段，反而創(chuàng)造了新的尋租機(jī)會。戶外廣告位出讓中的腐敗一般發(fā)生在公共產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)上廣告位出讓過程中，私有產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)上廣告位在自由出讓的情況下一般不會出現(xiàn)腐敗的情況，因?yàn)檫@種情形下沒有尋租的機(jī)會。而公共產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)上的廣告位出讓可以通過國資監(jiān)管部門統(tǒng)一組織拍賣，或國資部門通過其他的形式對出讓的過程進(jìn)行監(jiān)管，從而遏制腐敗的發(fā)生，并不是強(qiáng)制規(guī)定由市容管理部門統(tǒng)一拍賣才能防止腐敗的發(fā)生。私有產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)上廣告位的出讓本來可以通過自由協(xié)議的方式進(jìn)行，而規(guī)定必須由市容管理部門統(tǒng)一拍賣，則實(shí)際上把何時出讓、什么市場情況下出讓、以招標(biāo)還是以拍賣的方式出讓等決定權(quán)又交給了市容管理部門。“在現(xiàn)代社會中更為常見的尋租方式是利用行政法律的手段來維護(hù)既得得經(jīng)濟(jì)利益或?qū)鹊玫媒?jīng)濟(jì)利益進(jìn)行再分配。這類尋租行為往往涉及采用阻礙生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè)之間自由流動、自由競爭的辦法來維護(hù)或攫取既得利益?！?由于強(qiáng)制規(guī)定由市容管理部門統(tǒng)一組織拍賣，一定程度上阻礙了戶外廣告資源的自由流動，也就為市容管理部門的官員創(chuàng)造了權(quán)錢交易的新的尋租機(jī)會。 ?。ㄋ模敉鈴V告資源是否必須由政府干預(yù)配置過程的公共資源呢？ 戶外廣告資源是否是一種公共資源，如果政府不干預(yù)配置的過程就會過度利用，而導(dǎo)致“公共牧場”悲劇呢？平狄克和魯賓費(fèi)爾德公共資源德定義是“任何人都可以自由得到資源”。他舉了這樣一個例子來說明公共資源：“一個有鮭魚的大湖，無限數(shù)目的漁民都可以進(jìn)入該湖捕魚。因?yàn)楹械聂~是共有資源，每一個漁民都盡可能捕更多的魚，最后的結(jié)果是大家沒有魚可捕了。” 要克服這樣的不利后果，只有將資源配置給某一方，或?qū)Σ稉频臄?shù)量進(jìn)行監(jiān)管。但是，戶外廣告資源并不是可以免費(fèi)自由使用的資源，廣告經(jīng)營者是要向產(chǎn)權(quán)人付費(fèi)的，因此不存在資源過度利用而損耗殆盡的可能。但是，戶外廣告倒可能出現(xiàn)一種反向的公共牧場悲劇，即在自由出讓的情況下會出現(xiàn)滿大街都是戶外廣告，不該設(shè)置戶外廣告的地方也設(shè)置了戶外廣告的情況。但這種情況不必通過規(guī)定統(tǒng)一拍賣來避免，可以通過立法禁止在具有歷史文化價(jià)值的建筑物、景觀街區(qū)等地點(diǎn)設(shè)立戶外廣告，市容管理部門對要求在上述地點(diǎn)設(shè)立戶外的申請不予許可等手段實(shí)現(xiàn)規(guī)范戶外廣告管理的目的。 二、 基于現(xiàn)有法律制度與原理，對“統(tǒng)一拍賣”規(guī)定的形式合法性進(jìn)行實(shí)證分析——以《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》為例 ?。ㄒ唬敉鈴V告設(shè)置權(quán)的權(quán)利性質(zhì)分析 在對合法性進(jìn)行實(shí)證分析之前，必須先明確戶外廣告設(shè)置權(quán)利是一種什么性質(zhì)的權(quán)利呢？它是一項(xiàng)權(quán)利還是兩項(xiàng)權(quán)利？有人認(rèn)為是物權(quán)，是基于不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)而產(chǎn)生的空間利用權(quán)。有人認(rèn)為是一種特許權(quán)，是基于政府對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置等事項(xiàng)的行政許可而產(chǎn)生的特許經(jīng)營權(quán)，與各個城市的出租車經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)是一樣的。如果戶外廣告設(shè)置權(quán)是物權(quán)，那么不論是基于國有產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)產(chǎn)生的戶外廣告設(shè)置權(quán)，還是基于私有產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)產(chǎn)生的戶外廣告設(shè)置權(quán)，地方政府都無權(quán)通過立法的形式，統(tǒng)一要求必須經(jīng)過市容管理部門進(jìn)行拍賣。因?yàn)槲餀?quán)具有對世性、絕對性、支配性、排他性等法律效力，可以排除一切不特定人的干涉和侵害，當(dāng)然也包括來自市容管理部門的干涉和侵害。當(dāng)然在當(dāng)代社會，物權(quán)的行使也要受到一定的限制，但是只有物權(quán)的行使可能侵害到其他人的合法權(quán)益時，法律才能基于社會公共利益的需要對物權(quán)的行使規(guī)定必要的限制。如果戶外廣告設(shè)置權(quán)是物權(quán)，那么地方政府規(guī)定戶外廣告設(shè)置權(quán)統(tǒng)一由市容管理部門行使就存在兩個方面的法律障礙，一是只能對戶外廣告的設(shè)置進(jìn)行一定的限制，規(guī)定一定的民事責(zé)任，或一定的行政責(zé)任。但不能規(guī)定由市容管理部門來統(tǒng)一進(jìn)行招標(biāo)、拍賣，因?yàn)槲餀?quán)人可以自由選擇處分權(quán)利的形式，這是物權(quán)的固有屬性，行政機(jī)關(guān)無權(quán)干涉。二是，在地方政府在立法權(quán)限上也存在法律障礙，因?yàn)閷ξ餀?quán)進(jìn)行限制的規(guī)定屬于民事基本制度，按照《立法法》的規(guī)定必須由全國人大進(jìn)行立法，地方政府無權(quán)對此進(jìn)行立法。 我們認(rèn)為戶外廣告的設(shè)置權(quán)是由兩個層次的權(quán)利組成的復(fù)合性權(quán)利。第一層次的權(quán)利是不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人所固有的空間利用權(quán)，第二層次的權(quán)利是經(jīng)過市容管理部門行政審批的行政許可。所以戶外廣告設(shè)置權(quán)可以表述為：戶外廣告設(shè)置權(quán)＝空間利用權(quán)＋行政許可。它與出租車經(jīng)營權(quán)有著根本的區(qū)別，出租車經(jīng)營權(quán)就是一項(xiàng)行政部門許可的特許經(jīng)營權(quán)，并沒有以任何物權(quán)作基礎(chǔ)。 ?。ǘ?、從民法和行政法的角度進(jìn)行的分析 1、非公共產(chǎn)權(quán)的不動產(chǎn)形成的戶外廣告位及由此形成的權(quán)利，是基于不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)產(chǎn)生的空間利用權(quán)，當(dāng)然屬于建筑物、構(gòu)筑物、場地的所有權(quán)人或使用權(quán)人，因?yàn)樗撬袡?quán)或使用權(quán)的自然延伸，在不侵犯公共利益或他們合法利益的情況下當(dāng)然屬于產(chǎn)權(quán)人。 戶外廣告的廣告位是附著于建筑物、構(gòu)筑物、場地的，如果沒有建筑物等當(dāng)然也就不存在戶外廣告的廣告位。而建筑物、構(gòu)筑物、場地是它的所有權(quán)人或使用權(quán)人花費(fèi)了經(jīng)濟(jì)成本才形成或取得的，由所有權(quán)人或使用權(quán)人行使權(quán)利或享受利益既是合法的也是合情合理的。而《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第十二條規(guī)定“在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地有償設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告的收入，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定給予產(chǎn)權(quán)人單位一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！边@實(shí)際上是通過南京市政府的一紙規(guī)定把原來的財(cái)產(chǎn)權(quán)“化私為公”了，這實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對私有財(cái)產(chǎn)的一種變相征收。如果政府規(guī)定“老百姓賣東西必須由政府統(tǒng)一拍賣，對于拍賣所得政府只要給老百姓一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，大家肯定覺得很荒謬，其實(shí)《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第十二條規(guī)定和這沒有本質(zhì)的不同。 根據(jù)《憲法》和其他相關(guān)的法律規(guī)定，國家對非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地形成的戶外廣告位并不具有所有權(quán)。因?yàn)?，凡是國家具有所有?quán)的動產(chǎn)和不動產(chǎn)都必須有法律的明確規(guī)定，比如城市的土地，礦產(chǎn)資源等歸國家所有都是有《土地管理法》和《礦產(chǎn)資源法》等進(jìn)行明確規(guī)定的。沒有法律明確規(guī)定為國家所有的，國家都無權(quán)行使所有者的權(quán)利，當(dāng)然地方政府也無權(quán)通過立法的形式賦予自己所有者的權(quán)利。 2、政府通過行政法規(guī)或規(guī)章等法律文件對私有產(chǎn)權(quán)設(shè)定限制只能基于公共利益的需要或保護(hù)他人合法權(quán)利的需要，而《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》對在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物等上安裝戶外廣告設(shè)定必須統(tǒng)一招標(biāo)、拍賣，是一種對私有產(chǎn)權(quán)的限制，但政府并不具有基于公共利益的需要或保護(hù)他人合法權(quán)利的需要這樣正當(dāng)與合法的目的，而且招標(biāo)、拍賣并不是促進(jìn)公共利益的必要手段。 所有權(quán)并不是一種絕對的權(quán)利，法律可以對所有權(quán)的行使設(shè)定一定程度的限制但是法律法規(guī)對私有產(chǎn)權(quán)設(shè)定限制只能基于公共利益的需要或保護(hù)他人合法權(quán)利的需要，除此之外，法律法規(guī)不能出于任何其他的目的對私有產(chǎn)權(quán)設(shè)定額外的限制。法律法規(guī)可以對在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物等上安裝戶外廣告設(shè)定某些限制，但設(shè)定限制只能是基于公共安全或者是維護(hù)市容市貌的需要，因?yàn)樾姓?quán)力行使的唯一合法理由就是維護(hù)公共利益。但《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第十二條規(guī)定“在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地有償設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告的收入，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定給予產(chǎn)權(quán)人單位一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”這條規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是政府想通過拍賣非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物上的戶外廣告位獲得一定的財(cái)政收入，并不是基于公共安全或者是維護(hù)市容市貌的考慮。因此《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第七和第十二條的立法目的是不正當(dāng)?shù)摹?BR> 如果南京市政府出于公共安全或者是維護(hù)市容市貌的考慮，可以立法對戶外廣告的結(jié)構(gòu)、材料、制作工藝、內(nèi)容等進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，對不符合要求的可以規(guī)定限期整改、罰款、責(zé)令拆除等行政處罰措施。而招標(biāo)、拍賣只是一種交易的手段，沒有任何令人信服的理由說明竟買者在中標(biāo)或拍得戶外廣告位后，就會更多的考慮公共安全和市容市貌的要求。所以招標(biāo)、拍賣也不是促進(jìn)公共利益的必要手段。 3、對于屬于公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地形成的戶外廣告位，《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》也無權(quán)一律要求必須經(jīng)過招標(biāo)、拍賣的程序。 對于公共產(chǎn)權(quán)一般應(yīng)理解為國家所有權(quán)，國家所有權(quán)通過不同級別的主體來行使，有的由國務(wù)院來行使，有的由省級政府來行使，有的由市級政府來行使，有的是由隸屬不同級別的政府所屬的國有企業(yè)來行使。南京市內(nèi)的屬于公共產(chǎn)權(quán)的建筑物，并不全部歸屬南京市政府管理，有的屬于中央政府、有的屬于省政府、有的屬于相應(yīng)的國有企業(yè)。南京市政府的規(guī)定只能對由在其管理的公共產(chǎn)權(quán)的建筑物等上設(shè)置戶外廣告做出限制，它無權(quán)對上級政府管理的建筑物等做出限制。《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》規(guī)定公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地上設(shè)置戶外廣告必須一律通過南京市市容管理局進(jìn)行招標(biāo)和拍賣，違反了我國的法律規(guī)定，有悖于現(xiàn)行國家行政權(quán)力的配置?！吨腥A人民共和國地方各級代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十五條規(guī)定“地方各級人民政府對本級人民代表大會和上一級國家行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。全國地方各級人民政府都是國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國家行政機(jī)關(guān)，都服從國務(wù)院?！备鶕?jù)這一條的規(guī)定，下級政府無權(quán)對上級政府管理權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，因此南京市政府只能對在由其行使管理權(quán)的公共產(chǎn)權(quán)的建筑物等上設(shè)置戶外廣告，規(guī)定必須經(jīng)過南京市市容局招標(biāo)拍賣，對由其他主體行使管理權(quán)的公共產(chǎn)權(quán)的建筑物，南京市政府無權(quán)規(guī)定必須經(jīng)過招標(biāo)、拍賣。 ?。ǘ?、從《行政許可法》和《立法法》的角度進(jìn)行的分析 1、《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》法律效力層次較低，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，在沒有上位法作依據(jù)的情況下，它無權(quán)設(shè)定“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地形成的戶外廣告位一律必須通過招標(biāo)、拍賣的方式取得”這樣的實(shí)質(zhì)性行政許可。 《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第七條中明確指出：“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地的產(chǎn)權(quán)人單位需要在建筑物、構(gòu)筑物、場地設(shè)置符合規(guī)劃、市容要求的經(jīng)營性戶外廣告的，應(yīng)當(dāng)納入招標(biāo)、拍賣計(jì)劃，統(tǒng)一招標(biāo)、拍賣?！边@實(shí)質(zhì)上是在戶外廣告位的出讓過程中增加了行政審批∕許可的環(huán)節(jié)。但《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》是效力層次很低的規(guī)范性文件，它的效力層次低于政府規(guī)章。（因?yàn)椤读⒎ǚā芬?guī)定，地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議或全體會議決定，由地方政府首長簽署命令予以公布，因?yàn)椤赌暇┦薪?jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》的制定沒有經(jīng)過上述程序，所以它的效力層次應(yīng)當(dāng)?shù)陀诘胤秸?guī)章。）因此，這條規(guī)定有兩個方面的問題：第一，它設(shè)定這樣的行政許可沒有上位法的依據(jù)?！稄V告法》和國務(wù)院頒布的《廣告管理?xiàng)l例》都沒有設(shè)定“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地形成的戶外廣告位一律必須通過招標(biāo)、拍賣的方式取得”這樣的實(shí)質(zhì)性行政許可，同樣作為地方性法規(guī)的《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》和《南京市市容管理?xiàng)l例》也沒有設(shè)定這樣的行政許可；第二，因?yàn)椤赌暇┦薪?jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》法律效力層次較低，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，在沒有上位法依據(jù)的情況下，它也無權(quán)設(shè)定這樣的行政許可。因?yàn)?，《行政許可法》規(guī)定法律和行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制訂法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可，而《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》的效力層次比地方政府規(guī)章還要低，當(dāng)然更不能設(shè)定行政許可。 2、《南京市經(jīng)營性戶外廣告有償設(shè)置管理規(guī)定》第七條的規(guī)定，與作為南京市政府的上級政府的江蘇省省政府發(fā)布的《江蘇省戶外廣告管理辦法》相抵觸。 《江蘇省戶外廣告管理辦法》第十七條規(guī)定：“市政等社會公共場地、設(shè)施用做戶外廣告媒體，應(yīng)當(dāng)通過公開競爭的方式選擇確定戶外廣告經(jīng)營者?！笨梢?，江蘇省政府對此有明確的規(guī)定，它注意到了非公共產(chǎn)權(quán)與公共產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地附屬的戶外廣告位屬于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，政府無權(quán)對它的出讓設(shè)置行政許可。根據(jù)我們國家法制統(tǒng)一的需要和《立法法》的規(guī)定，南京市政府的規(guī)定不能突破上級政府的規(guī)定，否則上級政府有權(quán)撤消與之相沖突的規(guī)定。其次，江蘇省政府主要到了市政等社會公共場地、設(shè)施用做戶外廣告媒體，通過公開競爭的方式出讓可以減少腐敗，但并沒有規(guī)定統(tǒng)一由市容管理部門組織拍賣，因?yàn)榧词挂?guī)定“公財(cái)產(chǎn)權(quán)不動產(chǎn)上的廣告位必須由市容管理部門統(tǒng)一組織拍賣”也存在法律障礙和角色沖突的問題。 三、 結(jié)論 通過以上第一部分的分析可知“由市容管理統(tǒng)一拍賣”的規(guī)定并不是實(shí)現(xiàn)“規(guī)范戶外廣告管理”立法目的的必要的且合理的手段，反而可能帶來很多的弊端。通過第二部分的分析可知“由市容管理統(tǒng)一拍賣”的規(guī)定也不符合中國現(xiàn)有法律制度的規(guī)定。因此，相關(guān)法律文件的制定部門應(yīng)該主動類似的不合理且不合法的規(guī)定。同時戶外廣告的經(jīng)營者或不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人在對具體行政行為提起行政復(fù)議的時候，可以要求復(fù)議機(jī)關(guān)一并對類似的規(guī)定進(jìn)行審查。另外，也可以通過《立法法》規(guī)定的程序，向上級行政機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)提出對類似規(guī)定審查的請求。 |
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