內容提要：

如何對涉外定牌加工中的商標標注行為正確定性，是近年來困擾著司法實踐的一個亟待解決的重要課題。本文從法律解釋學入手，通過對知識產權法和侵權行為法基本原理的解讀，提出觀點認為，司法者在對涉外定牌加工中商標標注行為的性質進行認定時，在文義解釋難于確定法律真意的情況下，應當借助于正確的法律適用方法，充分發(fā)揮司法能動性，綜合運用法意解釋、目的解釋和限縮解釋等法律解釋方法，并輔之以利益平衡、誠實信用等基本法律原則的價值判斷，深層次地發(fā)掘立法價值取向，對相關法律概念作出正確的闡釋。文章指出，司法實踐中對于商標權應施予適度與合理的保護，涉外定牌加工環(huán)節(jié)中的商標標注行為并非真正商標法意義上的使用行為，它不會導致相關公眾的混淆和誤認，亦不會使國內商標權人利益受損或有危及其合法權益實現(xiàn)的可能性，因而并不構成對國內合法商標權的侵犯。

關鍵詞：定牌加工  商標侵權  法律適用  法律解釋 

一、問題的提出——由“NIKE”商標侵權案引發(fā)的爭論

案情簡介：西班牙CIDESPORT 公司（下稱西班牙公司）在第25類商品（運動服裝）上在西班牙合法擁有NIKE注冊商標權。2000年3月至5月間，該西班牙公司委托浙江省畜產進出口公司（下稱浙江進出口公司）和嘉興銀興制衣廠（下稱嘉興服裝廠）生產NIKE男滑雪衣出口到西班牙。2000年8月，當浙江進出口公司通過深圳海關報關出境之時，美國耐克公司以該批服裝侵犯了其NIKE商標專用權為由，向海關申請扣留，后又向深圳中院提起商標侵權之訴，要求西班牙公司、浙江進出口公司、嘉興服裝廠停止侵權并賠償損失。

深圳中院經過長達兩年時間的審理后做出判決，認為：耐克公司系在中國注冊的NIKE商標的專用權人。西班牙公司提供原材料、商標吊牌等委托浙江進出口公司和嘉興服裝廠生產NIKE男滑雪衣，屬于在同一種或類似商品中使用與注冊商標相同或者近似商標的行為，構成對耐克公司注冊商標專用權的侵害。西班牙公司雖然在西班牙擁有NIKE注冊商標權，但是基于商標的地域性，美國耐克公司在中國注冊的NIKE商標受中國法律的保護。據(jù)此，判決三被告立即停止侵權，西班牙公司賠償原告20萬元，浙江進出口公司、嘉興服裝廠分別賠償4 萬元和6萬元，西班牙公司對其他兩被告的賠償責任承擔連帶責任^[1]。

這起“耐克之爭”案的判決引起了社會的強烈反響，因為幾乎同一時期，美國耐克公司與西班牙CIDESPORT公司在西班牙和荷蘭進行的另外兩場商標權訴訟，均以耐克公司敗訴告終，而中國的法院卻判決耐克公司勝訴。如此截然相反的判決結果，令人們難以理解。媒體普遍認為“這起判例給那些在中國大量存在的以接受外貿訂單、從事定牌加工業(yè)務的企業(yè)展現(xiàn)了十分陰暗的前景”^[2]。有學者評論，中國法院判決支持海關在知識產權執(zhí)法中打壓出口行為的做法“損已利人”^[3]。一些學者認為，“NIKE”商標侵權案是中國對跨國公司的知識產權進行過度保護的典型案例。學者們警告說，這起判決可能會形成一個危險的判例，將對大面積的中國企業(yè)、從而對中國未來的經濟增長構成威脅^[4]。

“NIKE”商標侵權案令中國的司法界開始關注一個全新的課題——涉外定

牌加工中的商標侵權認定問題^[5]。

所謂定牌加工，英文簡稱OEM（Original Equipment Manufacture），字面意思 “原始設備制造者”，也稱“原產地委托加工”，在我國習慣上稱之為“貼牌加工”或“貼牌”，是指企業(yè)通過接受合同委托的方式，按照委托方的要求為其生產產品并直接標注委托方的商標，所生產的產品全部由委托方包銷的生產方式。近年來，隨著我國改革開放和全球經濟一體化進程的不斷加快， OEM經營模式作為國際經濟協(xié)作的重要方式，已成為我國經濟增長的一大亮點，它在增加國家的貿易機會和外匯收入、緩解國內就業(yè)壓力方面發(fā)揮著重要作用。然而，問題也接踵而至，已相繼有多家國內企業(yè)因定牌加工的產品上貼附的商標與國內商標權人在相同或類似商品上注冊的商標相同或近似，而遭遇被國內商標權人指控商標侵權的“尷尬”局面，此類因涉外定牌加工而引發(fā)的商標侵權糾紛已引起人們的普遍關注。

二、涉外定牌加工商標侵權糾紛的實務考察與觀點呈現(xiàn)

（一）司法界的態(tài)度

對于產品全部出口的涉外定牌加工環(huán)節(jié)中標注與國內商標權人的商標相同或者近似商標的行為是否構成對國內注冊商標權利人合法權利的侵犯，各地法院有著不同的認識。

在“NIKE”商標侵權案宣判后，另一起案情極為相似的行政訴訟案——佛山市泓信公司不服廣州海關行政處罰案，經廣州中院和廣東高院審理后亦作出了商標侵權的認定。上述兩個案例表明了廣東兩級法院的態(tài)度：產品不在中國境內銷售的涉外定牌加工亦構成對國內商標權人的商標侵權，侵權人應承擔賠償責任。

新近發(fā)生的寧波保稅區(qū)瑞寶公司訴慈溪市永勝公司商標侵權糾紛案，寧波中院一審判決永勝公司立即停止侵權并賠償瑞寶公司經濟損失10萬元，浙江高院二審予以維持^[6]。由此，浙江法院的觀點也已明確。

然而，北京法院的觀點卻相反。北京高院于2004 年2 月18 日頒布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》( 京高法發(fā)[2004]48 號) 第13 條中對 “ 受境外商標權人委托定牌加工的商品僅用于出口, 其商標與權利人的注冊商標相同或者近似”的行為明確規(guī)定“不應當認定構成侵權”。盡管該院于2006 年3 月7 日重新頒布的京高法發(fā)[2006]68號《解答》已聲明前述京高法發(fā)[2004]48 號《解答》廢止，但仍在第21條中規(guī)定“承攬加工帶有他人注冊商標的商品的, 承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到注意義務加工侵犯注冊商標專用權的商品的, 承攬人與定作人構成共同侵權, 應當與定作人共同承擔損害賠償?shù)蓉熑?。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商?span lang="EN-US">,并能夠提供定作人及其商標權利證明的, 不承擔損害賠償責任”?？梢姡摗督獯稹吩诖_定涉外定牌加工行為是否構成商標侵權時，采用了“無過錯責任”原則，而在確定是否承擔損害賠償責任時，則適用了“過錯責任”原則。

（二）學界的分歧意見

對于涉外定牌加工中的商標標注行為是否構成商標侵權，學界也存在著不同的觀點。筆者歸納了一下，大致有以下幾種：

1、侵權說。持侵權說的，基本與廣東法院和浙江法院的判決理由相同，即認為，只要未經國內商標注冊人許可，在同一種或者類似商品上標注了與注冊商標相同或者近似的商標，就侵犯了中國商標權人的商標權，應當停止侵權。只不過，在加工方應否承擔賠償責任的問題上，持侵權說的學者們又有著不同的看法：一種意見認為，不論加工方是否具有主觀過錯，均應承擔賠償責任；另一種意見認為，若加工方主觀上并無侵權的惡意，并能夠提供定作人及其商標權利證明的, 不承擔損害賠償責任。

2、類別區(qū)分說。即按委托方權利歸屬和加工方行為方式兩個要素將定牌加工進行分類后認為，委托方為合法權利人或經合法授權、加工方僅進行加工制造而不涉及國內銷售行為的狹義定牌加工行為不構成商標侵權；若委托方并非合法權利人或未經合法授權、加工方僅進行加工制造而不涉及國內銷售行為的，委托方構成商標侵權，加工方構成幫助侵權行為；凡加工方根據(jù)委托合同約定涉及在國內銷售的，委托方和加工方構成共同商標侵權行為^[7]。

3、使用情形區(qū)別說。即將《商標法》第五十二條第（一）項的規(guī)定分解為四種不同的商標使用情形，并認為，在同一種商品上使用與國內商標權人注冊商標相同商標的，應直接推定混淆成立，委托方和加工方構成商標侵權；其他三種涉及類似商品或者近似商標判斷的商標使用情形中，由于涉外定牌加工的產品均出口，不在國內銷售，國內的消費者不會發(fā)生混淆的可能，因而不屬于類似商品或者近似商標，不構成商標侵權^[8]。

各地法院并不相同的觀點、學界的重大意見分歧，導致了司法實踐中的做法極為不統(tǒng)一。而最高人民法院至今未對此問題明確表態(tài)。如何對涉外定牌加工中的商標標注行為正確定性，已成為一個困擾司法實踐的亟待解決的重要課題^[9]。

三、相關法律問題辨析

筆者認為，在定牌加工模式下，外國委托方的商標與國內商標權人的商標均為合法注冊商標，其商品銷售地域和商標專用權的保護地域各自分離，并不發(fā)生交叉和重疊，所以，兩種商標權利根本不可能在現(xiàn)實的市場交易領域的商標使用中發(fā)生沖突。以下，通過對涉外定牌加工的法律屬性、商標侵權構成要件等相關法律問題的解析，有助于我們厘清前述幾種分歧觀點的理論誤區(qū)，從而對涉外定牌加工中出現(xiàn)的商標侵權糾紛形成正確的認識。

（一）涉外定牌加工的法律屬性

在涉外定牌加工關系中，國內加工企業(yè)按照國外委托人的要求，為其提供加工制造的勞務或者勞務加原材料，定牌加工的產品完全由國外委托人銷往其商標注冊國，國內加工企業(yè)由此取得國外委托人給付的相應報酬，因而，涉外定牌加工具有我國《合同法》所規(guī)定的加工承攬的法律特征。曾有學者就“NIKE”商標糾紛案發(fā)表觀點，認為“表面上是在中國制造，但實際上可以不視為在中國制造。按照國際慣例，這視同為中國的工人在西班牙生產，實質上是一種勞務輸出。在這個全過程中，這批產品和中國市場‘毫無關系’，只是一種國際間的勞務輸出”^[10]。

根據(jù)我國《產品標識標注規(guī)定》的有關規(guī)定，涉外定牌加工的產品及包裝上應當標注國外委托人的名稱和地址，國外委托人是今后產品質量責任的承擔者^[11]。此外，我國《擔保法》關于留置權的規(guī)定也表明，在涉外定牌加工這種加工承攬法律關系中，國外委托人乃是定牌加工產品的所有權人，若其未按照合同約定的期限履行給付報酬義務，則國內加工企業(yè)作為債權人可以就加工的產品對國外委托人享有留置權。

由此可見，涉外定牌加工的法律屬性決定了定牌加工中商標標注行為的效果歸屬，定牌加工企業(yè)在產品上標注委托人商標的行為，實際上應視為委托人自己的行為，即委托人通過委托他人加工制造產品并在產品上標注其注冊商標的方式，合法行使了自己對注冊商標的使用權。

（二）商標侵權的構成要件

傳統(tǒng)的侵權行為法理論認為，損害是侵權責任必備的構成要件，任何人只有在因他人的行為受到實際損害的情況下才能請求法律上的補救，而行為人也只有在其行為及其物件致他人損害時，才有可能承擔民事責任^[12]。由此，形成了侵權構成的“四要件說”，即：損害事實的存在、侵權行為的違法性、侵權行為與損害結果之間具有因果關系、侵權行為人有主觀過錯。在知識產權侵權的認定中，行為人的主觀過錯并非用以確定侵權并判令停止侵權的要件，它僅在是否應判令承擔賠償責任以及確定賠償額度時才作為衡量的因素。此外，知識產權領域還存在著一項有別于傳統(tǒng)民法侵權行為法的特殊的規(guī)則，即認為，沒有損害后果的實際發(fā)生并不代表不構成知識產權侵權，侵權行為已經發(fā)生而尚未產生損害結果的，可以責令停止侵權行為，但可免于賠償損失，此即即發(fā)侵權（imminent infringement）理論^[13]。

然而，一個不爭的事實是，在對侵權行為的認定上，必須考量侵權行為是否已經或者可能給被侵權人造成損害，也就是說，必須有損害事實的存在或者存在發(fā)生損害事實的可能性，此應為認定商標侵權案件性質的一個要件。在民法中，損害作為一種事實狀態(tài)，就是指因一定的行為或事件使某人受侵權法保護的權利和利益遭受某種不利益的影響。簡言之，指權益的不利益^[14]。在涉外定牌加工中，由于涉案商標只是在產品制造加工環(huán)節(jié)出現(xiàn)，并未進入國內的消費流通領域與國內消費者見面，產品也僅在國內裝箱過境后即返回國外市場，這種在出口產品上標注商標的行為，實質上并未對國內商標權人商品的潛在市場或者其商標的價值產生現(xiàn)實的或者潛在的影響，未造成國內商標權人的不利益狀態(tài)或令其產生實際的損失，將來也不會危及其權益的實現(xiàn)。因此，涉外定牌加工中的商標標注行為因欠缺商標侵權的構成要件，而不應認定為商標侵權^[15]。

（三）相關學說的理論誤區(qū)

通過上面的分析，我們不難看出，在涉外定牌加工商標侵權認定問題上持“類別區(qū)分說”的學者們，并未意識到加工方標注商標行為的效果應直接歸屬于產品的所有權人即國外委托人，因而其中有關“幫助侵權”或者“共同侵權”的主張均是不妥當?shù)摹?span lang="EN-US">

那種不論定牌加工企業(yè)能否提供所標注商標的合法注冊證明，一概認定商標侵權行為成立的“侵權說”，以及將在同一種商品上標注與國內注冊商標相同的商標的行為認定為商標侵權的“使用情形區(qū)別說”，均犯了教條主義的錯誤，只是機械地套用條文，而忽視了商標侵權構成中的一個重要要件----損害事實的客觀存在或者存在發(fā)生損害事實的可能性，從而將不具備商標侵權構成要件的行為錯誤地認定為商標侵權。此外，“使用情形區(qū)別說”還存在著侵權判定標準前后不一的問題，很難自圓其說。

四、涉外定牌加工中商標侵權認定的法律適用

法律適用是法官最為重要的工作，其任務是：“在解決個案時，將隱含在法律中的正義思想、目的考量付諸實現(xiàn)，并據(jù)之為裁判?！?/span>^[16]法官如何正確地運用法律適用的方法，提高適用法律的水平與能力，直接關系到當事人合法權益的實現(xiàn)與保護，也關系到司法的社會功能的發(fā)揮。

我國受大陸法系傳統(tǒng)的影響，法律淵源以成文法為主。然而，“人類的深謀遠慮的程度和文字論理的能力不足以替一個廣大社會的錯綜復雜情形作詳盡的規(guī)定”^[17]，成文法的不周延性和滯后性決定了法律不論如何完善，均不可能事無巨細地覆蓋社會生活中的所有爭議和糾紛，而法官又不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。這就要求法官出于處理法律爭議的需要，必須借助于法律解釋、法律原則、漏洞填補等法律適用的方法或者依習慣、判例等非正式法律淵源，對案件進行裁判。

之所以學界和實務界對涉外定牌加工中的商標侵權認定存在重大意見分歧，究其原因，主要是由于我國《商標法》對于第五十二條第（一）項商標侵權行為中的商標“使用”應如何界定，規(guī)定得不甚明晰^[18]。筆者認為，最有效的解決途徑，乃是從法律解釋學入手，把握商標法關于商標權保護的根本宗旨以及相關法律原則的本質要求，對商標侵權中的商標“使用”作出合理的闡釋，從而將此類涉外定牌加工環(huán)節(jié)中的商標標注行為排除在商標侵權行為之外。如此，既無損于國內商標權人合法權益的保護，又可滿足定牌加工企業(yè)合理的實際需求，因而能夠有效地減少不必要的糾紛和由此支付的社會成本，提高社會資源整體配置的效率。

（一）法律解釋方法在涉外定牌加工商標侵權認定中的應用

在司法過程中，為了使具有模糊性和不確定性的法律條文能夠準確地適用于具體的案件，使司法活動能夠適應客觀情況的變化，需要裁判者對法律規(guī)范進行解釋，對其含義予以闡明。通過對條文所作的解釋，法律內蘊的意圖可不斷地發(fā)掘出來，使法律滿足社會生活的新需求。正所謂“法律不經解釋即無法適用”?？梢哉f，法律解釋是法律適用的核心，也是最基本的法律適用方法。

法律解釋的方法多種多樣，通常有文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋等^[19]。文義解釋是法律解釋的基本方法和起點，它是指按照法律規(guī)范的字面含義和通常使用方式進行的解釋。當法律條文存在數(shù)種理解的可能性時，僅拘泥于文字往往不能實現(xiàn)法律的規(guī)范功能，因此，上述幾種解釋方法常被解釋者們綜合起來運用，以探究法律真意為目的，使立法者立法時疏于考慮或文字上欠考究的狀態(tài)得以彌合、法律規(guī)范的模糊含義得以澄清。

1、商標的“使用”

判斷涉外定牌加工中的商標標注行為是否構成商標侵權，關鍵在于確定它是否屬于我國《商標法》第五十二條第（一）項所規(guī)定的商標侵權行為中的商標“使用”。若僅從字面意義對“使用”一詞作文義解釋，它所表明的只是一種客觀存在的具體的“用”的行為和動作。那么，如果某位消費者由于愛幕虛榮，將某名牌商標使用在買回家的一般其他同類產品上，再或者，某人裝配了一架電腦自己使用，他在該電腦上貼上其他廠商電腦的注冊商標標識，這樣的行為是否構成商標侵權呢？答案是不言自明的。人們對于屬于自己的未進入流通領域的財物上的商標標識如何處理，既然無損于他人，商標權人當然無權過問。商標保護的范圍應限定為商業(yè)性質的市場交易領域，在非該領域的范圍使用時，商標權人原則上是不能干預的?？梢?，作為商標法意義上的對商標的“使用”，應與一般文法意義上的“使用”不同，它還涉及一個流通和交換的應用領域問題。

盡管《商標法實施條例》第三條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”，似乎已將“使用”限定于商品和商業(yè)活動中了，但這里對“使用”一詞的理解，仍偏向于對行為本身客觀的自然狀態(tài)的描述與列舉，并未涉及對行為目的及其后果的考慮。

商標的價值在于使用，沒有使用的商標不能具備商標的作用，而只有將商品投入有潛在消費者的市場才能稱作是真正商標法意義上的使用。涉外定牌加工的產品經中國海關報關出口，很顯然其最終到達地不在中國，也并不準備在中國市場銷售，它所對應的是委托方享有商標權的國外市場，因而該商標標識在中國并未投入實際的使用。若機械地將涉外定牌加工中的商標標注行為納入《商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定的商標 “使用”范疇，而認定商標侵權成立，不僅與知識產權法和侵權法的基本原理相悖，也難以令社會公眾形成對侵權事實的內心確信。

由此看來，對于商標的“使用”這樣一個法律概念，僅以文義解釋難于確定法律條文的真正意義，且易導致對法律真意的曲解。因此，有必要輔之以法意解釋、目的解釋和限縮解釋等論理解釋方法，以探求立法者制定法律時所作的價值判斷及所欲實現(xiàn)的目的，從而對法條作出正確的闡釋^[20]。

2、混淆判斷標準與商標“使用”

商標法以保障消費者的利益為已任。在傳統(tǒng)的商標侵權理論中，混淆是商標保護的評判標準，消費者是否能將商品或服務與提供者正確地聯(lián)系在一起而不發(fā)生混淆，是商標保護的標準^[21]。商標的原始功能只是將商標與特定的商品聯(lián)系起來，以滿足消費者認牌購物的要求，降低消費者搜尋商品的成本。在商標原始功能的指引下，商標法關鍵是保護廣大消費者，而不是商標所有人，充其量是在保護消費者獲取正確信息的意義上保護商標所有人^[22]。各國立法和司法實踐中均將混淆作為判定商標侵權的必要標準。《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第16條中規(guī)定 “注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能?！泵绹短m哈姆商標法》禁止商標在“可能造成混淆、錯誤及欺騙”的情況下進行商業(yè)性使用。我國《商標法》第13條第1款也是使用了“容易導致混淆“這一措辭，最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在對商標近似和類似商品的定義中，也引入了混淆判斷標準。

可見，判斷商標侵權的標準是“混淆的可能性”，只有證明了存在混淆的可能性，才能要求被告承擔侵權責任^[23]。而兩個相同或近似的商標只有在同一流通領域中使用，才存在給相關公眾造成混淆和誤認的可能性。商標侵權的條件之一就是被控侵權的商品與權利人的商品擁有相同的市場----包括潛在的市場。雖然，商標權的地域性特征決定了權利人在一國享有的商標權在另一國并不被當然地受到保護，境外注冊商標的商標權人是不能在中國境內享有商標專用權的。然而，在中國不享有商標專用權并不等于說就一定是侵犯了國內商標權人的商標權，兩者之間并不能簡單地劃等號。筆者認為，權利人只要是在不妨礙他人合法權益的前提下正當?shù)匦惺箼嗬錂嘤蚍秶谝欢ǔ潭壬鲜强梢缘玫窖由斓?。商標權人的商標禁用權之設立目的也應限于在一定的地域范圍內避免和制止混淆，這種混淆應是針對一定地域內的相關公眾而言的。

涉外定牌加工的產品所要面對的是國外而非國內市場的消費者，產品上標注的商標未在國內市場上出現(xiàn)，不可能造成國內消費者的混淆和誤認，不會使國內商品的流通秩序陷入混亂，也不會使國內消費者的利益受到任何損害。因而，定牌加工當事人的這種商標標注行為并不會危及商標法“保障消費者利益”目標之實現(xiàn)。

由此，筆者認為，司法者在對涉外定牌加工中商標標注行為的性質進行認定時，在文義解釋與目的解釋發(fā)生沖突、相關法律法規(guī)對商標“使用”一詞的外延規(guī)定又不甚清晰導致適用范圍過于寬泛的情況下，不應刻板地拘泥于文義，而應當著眼于商標法旨在禁止混淆的立法宗旨，對商標“使用”一詞作出符合立法目的的限縮解釋，以澄清其具體含義，還原立法者的本來意圖。

（二）相關法律原則在涉外定牌加工商標侵權認定中的應用

在法律規(guī)則模糊或者欠缺的場合，除了正確地適用法律解釋方法對相關法律概念作出符合立法目的的合理解釋之外，我們還可以通過對一些基本法律原則所追求的價值目標的解讀，深層次地發(fā)掘立法價值取向和相關法律原則的本質要求，從而對涉外定牌加工環(huán)節(jié)中商標標注行為的性質作出正確的認定。

1、利益平衡原則的適用

法律是利益關系的調節(jié)器。對知識產權法而言，其實質就是在知識產權人的壟斷利益與社會公眾利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合^[24]。臺灣學者史尚寬認為，“私權非僅為個人之利益存在，并應符合公共利益及社會秩序。以違反此原則之事項為內容之權利，應不認其存在，而權利之行使，義務之履行，亦應以此為準則。” “私權惟在社會的行使期待之下，委托于權利人，私權應積極的貢獻于共同生活利益之增進” ^[25]。知識產權的私權利益與社會公眾利益之間也存在一個平衡協(xié)調的關系。利益平衡原則作為一項根本指導原則，在各國知識產權立法和司法實踐中始終發(fā)揮著實質性的作用。通過平衡知識產權人和社會公眾的利益關系，知識產權法才得以對社會資源進行最大限度的合理配置，其促進社會公平正義的價值目標才得以彰顯。知識產權制度是一種合法壟斷制度，也應該是一種合理、合情的壟斷制度。合理、合情、合法的壟斷制度應當建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又應因情勢的變化而調整，以避免利益失衡，維持利益平衡^[26]。

在國際知識產權保護的標準不斷提高的今天，公共利益空間正在受到擠壓。提高知識產權保護標準是社會進步的體現(xiàn)，當然是必要的，但問題的關鍵在于如何維系知識產權與公共利益的平衡。利益平衡原則要求我們對于知識產權的保護不僅應“充分而有效”，而且應當“適度與合理”，唯有如此，才能對經濟發(fā)展產生良性的刺激作用。

如果進一步從侵權行為的判定標準上進行分析，我們將某種行為視為侵權行為，從表面上看是基于法律的規(guī)定，而從更深的層面上看，卻是基于社會價值的判斷，表達了一種價值取向。法律保護某種權利和不保護某種權利，一方面是基于人們的價值觀念、道德傳統(tǒng)等因素，另一方面也是以有利于資源效益最大化為價值取向的^[27]。

我們知道，定牌加工經營模式出現(xiàn)的原因，主要是由于委托方產品有市場有銷售渠道，而生產能力有限，為了增加產量銷量，或為了降低新上生產線的風險，或為了贏得市場時間，通過合同訂購方式委托其它同類產品廠家生產，而加工方可以以其成熟的技術和工藝，按標準規(guī)格、標準工藝為委托方加工產品^[28]。對于國內許多企業(yè)而言，在對外貿易中接受定牌加工不失為開拓國際市場的一條捷徑，也是企業(yè)生存與發(fā)展過程中極具生命力的生產方式。通過涉外定牌加工這種國際經濟協(xié)作模式的引入，中國這樣一個資金和市場都很匱乏、生產力水平還較低的人口大國，不僅可以充分發(fā)揮國內勞動力資源的優(yōu)勢，開拓國際市場、增加外匯收入、推動區(qū)域經濟的發(fā)展，而且可以有效地緩解國內就業(yè)壓力，減少社會的不安定因素。因此，當國內商標權人的利益與這種實現(xiàn)社會資源合理配置、促進對外貿易發(fā)展的公共利益發(fā)生沖突之時，可以通過利益平衡原則的適用，對國內商標權人的權利進行相應的限制，施予適度而合理的保護。只有這樣，才能最有效地利用各種資源，創(chuàng)造更多的社會財富，實現(xiàn)社會整體效率的價值目標。目前司法實踐中，某些法院對涉外定牌加工所作的商標侵權判決，實際上就是對國內商標權人的過度保護，若繼續(xù)這樣的判例，不僅會對大量從事定牌加工業(yè)務的中國企業(yè)利益造成傷害，而且必將阻礙中國對外貿易的正常發(fā)展。

2、誠信原則的適用

誠信原則作為現(xiàn)代民法規(guī)定的權利行使之準則，它要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益^[29]。誠信原則在現(xiàn)代民法上的適用范圍不斷擴大，法律地位一再得到提高，被譽為“帝王條款”、“君臨全法域”。究其原因，誠信原則作為現(xiàn)代民法的最高指導原則，融合了道德規(guī)范和法律規(guī)范的內容，兼具有道德調節(jié)和法律調節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的靈活性^[30]。正是由于誠信原則為法律倫理價值之最高表現(xiàn)，因此，“法院解釋法律或補充漏洞時，隱約之間，必以誠信原則善加闡釋，推陳出新，俾法律之適用臻于妥適合理”^[31]。

誠信原則作為私法領域的基本原則，同樣適用于對知識產權行使的限制。依誠信原則，知識產權人在行使其專有權時應注意度的限制和約束，顧及他人利益和一般社會公共利益，不得進行欺詐和損人利已。因為，權利取得的正當性并不能成為權利行使可能侵犯他人合法權益的豁免牌，“權利之行使，違反誠信原則時，構成權利之濫用”^[32]。

知識產權權利人在行使其權利時，當以誠信原則為行為準則。同時，只有違反誠信原則的行為才應承擔法律上的不利后果。在涉外定牌加工商標侵權糾紛案件中，雖然客觀上確有加工企業(yè)在其擬出口的產品上標注商標標識行為的存在，但這種商標標注行為的目的，只是為了將來的境外合法商標權的行使，而非為獲取不正當利益，且該行為并不會導致國內商標權人的利益受損，因此，委托方和加工方的行為均未違反誠信原則。相反，被訴的定牌加工企業(yè)卻因擬出口商品被國內商標權人申請扣押和卷入漫長的商標侵權訴訟而延誤了交貨期，不僅喪失了對外貿易的機會，甚至還有巨額的合同違約賠償金待其支付。很顯然，國內商標權人提起這種損人而不利已的訴訟，已超越了權利行使的正當界限，違反了誠實信用原則，當屬對知識產權的濫用。在筆者看來，如果說對于國內商標權人而言，從訴訟中還能有所收益的話，那也是因為其通過提起訴訟的方式人為地制造了“被侵權”的新聞，借助于媒體對所謂“侵權事件”的曝光，吸引更多潛在消費群體的眼球，從而產生免費廣告的效應，擴大了自身品牌的影響力。這種以他人經濟利益和商譽的嚴重受損為代價的利益取得，顯然與法律公平正義的價值目標和誠實信用的原則要求相悖。

五、制度剖析與解釋建議

單從制度層面上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，之所以涉外定牌加工業(yè)務中商標侵權糾紛頻發(fā)，與目前我國海關的知識產權保護監(jiān)管措施有關。按照TRIPS協(xié)議第五十一條的規(guī)定，各成員國必須承擔對進口貨物的知識產權保護措施。TRIPS協(xié)議中并未要求其成員國在知識產權保護中對出口貨物采取與進口貨物相同的“禁令”措施^[33]。而依據(jù)中國現(xiàn)行的《知識產權海關保護條例》的規(guī)定，中國海關對出口的貨物承擔與進口貨物相同的強制性的知識產權保護義務^[34]。這種規(guī)定在世界其他國家是罕見的。美國的《知識產權海關保護條例》中也沒有將出口貨物的盤查扣留包含進去。美國的規(guī)則是，有侵權嫌疑的產品申請出口時，知識產權人不能要求美國海關對其加以盤查扣留，美國海關沒有這樣做的義務。東南亞諸經濟體、韓國、印度在發(fā)展OEM經濟的過程中也都沒有出現(xiàn)這種做法^[35]。實際上，對于有出口國就必定有進口國的國際貿易而言，各成員國依照TRIPS協(xié)議的規(guī)定在進口貨物時提供知識產權海關保護措施，這種保護強度可以說已經足夠充分了。對此類與國內商標權保護無涉的定牌加工貨物實施海關監(jiān)管措施，將使國家的對外貿易自由受到不必要的自我限制^[36]。

通過前文的分析，我們可以確定，涉外定牌加工的產品系基于國外合法商標權人的明確委托而生產，其中的商標標注不會導致國內消費者的混淆和誤認，亦不會使國內商標權人利益受損或有危及其合法權益實現(xiàn)的可能性。司法實踐中若撇開對市場影響要素的衡量，將這種無損于國內商標權人現(xiàn)實和潛在的利益、不危及公平競爭秩序構建的行為認定為商標侵權的話，在法理上是講不通的，不僅不符合利益平衡和誠實信用等基本法律原則的本質要求，還將使許多靠承攬定牌加工業(yè)務維持生存的國內企業(yè)陷于困境，勢必對我國擴大開放引進外資的經濟發(fā)展戰(zhàn)略產生不利影響。

鑒此，筆者建議，為避免司法實踐中對涉外定牌加工行為的性質產生認識上的偏差，有必要由最高人民法院盡快以司法解釋的形式對《商標法》相關條文中模糊的法律概念作出明確的闡釋。具體而言，應將商標侵權行為中的商標“使用”限定在“應用于商品流通交換領域、已經或者可能造成相關消費者的混淆與誤認、并已經或者可能導致國內商標權人的利益受損”的范疇內，進而將涉外定牌加工環(huán)節(jié)中的商標標注行為作為商標侵權的一項法定抗辯事由，排除在商標侵權行為之外。這樣一來，既無需對現(xiàn)行的《知識產權海關保護條例》進行修改，可保持現(xiàn)有法律框架的穩(wěn)定性，也有利于減輕中國對出口貨物承擔的實施商標權海關保護措施的義務，同時，還可以使商標權的壟斷性利益與實現(xiàn)社會資源合理配置、促進國家經濟發(fā)展的公共利益得到適度的平衡。

結語  

當今社會正處于知識經濟的時代，筆者并不否認，對于中國企業(yè)而言，通過提高自主創(chuàng)新能力和創(chuàng)立自主品牌來爭取更為長遠的發(fā)展，具有十分重要的意義。但是，推行商標品牌戰(zhàn)略也絕非是一個一蹴而就的事情。涉外定牌加工業(yè)的良性發(fā)展在當前和今后一個時期內，對于我國利用外資發(fā)展經濟、改善就業(yè)狀況的促進作用是顯而易見的。

當糾紛訴諸法院裁決時，司法者若如孟德斯鳩時代“自動售貨機”型法官一樣僵化、機械地套用法條，武斷地將涉外定牌加工環(huán)節(jié)中的商標標注行為作為商標侵權行為處理，不僅無助于對國內注冊商標專用權的保護，還會斷送涉外定牌加工業(yè)務的發(fā)展前途，促使外商將相關業(yè)務轉移到其他國家或地區(qū)，無疑會對我國對外貿易的發(fā)展起到消極的阻礙作用。當務之急，應立足于商標法和侵權行為法的基本原理，充分發(fā)揮司法能動性，通過對法律解釋、法律原則等法律適用方法的正確運用，發(fā)掘法律條文未能包括和體現(xiàn)的法律真精神，準確地理解和適用法律，對涉外定牌加工環(huán)節(jié)中的商標標注行為作出正確的評價和認定。唯有如此，方能彌補立法與社會現(xiàn)實之間的裂縫，克服司法實踐中不同程度出現(xiàn)的機械執(zhí)法和執(zhí)法不統(tǒng)一等弊病，并從源頭上有效減少糾紛的發(fā)生機率，促進我國經濟在國際經濟協(xié)作的大環(huán)境下全面、健康、有序地發(fā)展。