建設(shè)工程施工合同中可認(rèn)定為無效合同的情形

　　【找法網(wǎng) 建設(shè)工程合同解讀】建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方(建設(shè)單位)和承包方(施工人)為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應(yīng)完成建設(shè)單位交給的施工任務(wù)，建設(shè)單位應(yīng)按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價(jià)款。

　　建設(shè)工程施工合同中無效合同有以下幾種類型：

　　1、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效”：

　　(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　　(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

　　對第一種情形，根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?！备鶕?jù)上述規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的情形下訂立的合同違反了《合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定，即違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此這類合同顯然屬無效合同。同時(shí)，《解釋》第五條還規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”據(jù)此，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，建設(shè)工程施工合同還是有效的。

　　對第二種情形，根據(jù)《建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！备鶕?jù)上述規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同應(yīng)屬無效合同。在實(shí)踐中，實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的表現(xiàn)形式有很多，如無資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的實(shí)際施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位或者承包人，無資質(zhì)的實(shí)際施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式。

　　對第三種情形，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，下列工程必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)：其一，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目;其二，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項(xiàng)目;其三，使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

　　就上述工程的具體范圍，2000年5月1日國家計(jì)委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對此進(jìn)行了明確：施工單項(xiàng)合同200萬以上;重要設(shè)備材料采購100萬以上;勘察設(shè)計(jì)監(jiān)理50萬以上;項(xiàng)目總投資3000萬以上。

　　按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在上述必須招投標(biāo)的范圍內(nèi)，只有經(jīng)過合法有效的招投標(biāo)程序，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會(huì)形成合法的建設(shè)工程施工合同。同時(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條、五十二條、五十三條、五十四條、五十五條、五十七條規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形，只要招投標(biāo)存在上述規(guī)定的中標(biāo)無效的情形的，所簽訂的合同也是無效的合同。

　　上述《解釋》規(guī)定了五類建設(shè)工程施工合同無效，實(shí)際上，除了這五類外仍然可根據(jù)民法、合同法等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定分情況認(rèn)定合同的效力。在建筑工程實(shí)踐領(lǐng)域，除上述幾類合同無效的情形之外，導(dǎo)致合同無效的通常情形有：轉(zhuǎn)包、違法分包，掛靠。下面就該三種情形分別作出分析：

　　2、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的認(rèn)定

　　(1)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

　　《建筑法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?/p>

　　具體對轉(zhuǎn)包的認(rèn)定可以根據(jù)建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第二條的規(guī)定，“承包單位在承接工程后，對該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為?！钡?，將建設(shè)工程中的勞務(wù)工程合法轉(zhuǎn)包、分包的，不能因此認(rèn)定合同無效?！督忉尅返谄邨l規(guī)定，“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！?/p>

　　(2)違法分包的認(rèn)定

　　《建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！蓖瑯拥?，對違法分包的認(rèn)定可以根據(jù)建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第三條的規(guī)定，“凡分包工程未在承包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工，分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，以及分包單位將其承包的工程再分包的，均為違法分包行為?！?/p>

　　(3)掛靠的認(rèn)定

　　根據(jù)建設(shè)部《分包管理辦法》規(guī)定，“下列情形可認(rèn)定為掛靠行為：1、轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他形式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程;2、項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人、安全管理人員不是本單位人員，與本單位無合法的人事或勞動(dòng)合同、工資福利以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系;3、建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù);4、無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證?！?/p>

　　建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，“凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無資質(zhì)證書的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。其判定條件是：(一)有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)(包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證;(二)有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算;(三)有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為?！?/p>

　　3、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的法律后果

　　(1)轉(zhuǎn)包、分包的法律后果

　　工程款糾紛：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　這里需要提的是，雖然根據(jù)《解釋》第二十六條，實(shí)際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，但是對于實(shí)際施工人具體在什么情況下可以以發(fā)包人為被告存在多種觀點(diǎn)?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌リP(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十三條規(guī)定，“實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。”

　　質(zhì)量糾紛：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　行政處罰：《質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，“責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理處合同約定收費(fèi)額25%-50%的罰款，對施工單位處合同價(jià)0.5%-1%的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

　　此外《解釋》第八條規(guī)定，“承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，予以支持。”

　　(2)掛靠的法律后果：

　　工程款糾紛：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　質(zhì)量糾紛：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！督ㄖā返?6條也規(guī)定，“……對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。

　　行政處罰：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理處合同約定收費(fèi)額1-2倍的罰款，對施工單位處合同價(jià)2%-4%的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

　　此外，根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得?！备鶕?jù)上述規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠均是當(dāng)事人的非法活動(dòng)，其非法所得應(yīng)依法收繳。這里還要注意四點(diǎn)，其一，收繳的是當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，而不是約定取得的非法所得;其二，非法所得一般體現(xiàn)于管理費(fèi)，但是不局限于管理費(fèi)，只要是因轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的行為而取得的非法所得，均可以依法收繳;對于這一點(diǎn)，江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十八條規(guī)定，“承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤以及實(shí)際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。”其三，一般情況下，如果當(dāng)事人已經(jīng)獲得了行政處罰，則人民法院就不宜再對非法所得進(jìn)行收繳;其四，對民事違法行為可以懲罰，也可以不懲罰，是否懲罰視情節(jié)而定，而且懲罰幅度不宜過重。