犯罪的客觀方面是犯罪行為的客觀外在表現，犯罪客觀方面是與犯罪客體緊密聯(lián)系著的，在犯罪構成中，犯罪客體回答的是犯罪行為所侵害的是什么樣的社會關系，而犯罪客觀方面則是回答了這一客體在什么樣的條件下，通過什么樣的行為受到侵害，并且造成了什么樣的危害結果，它是犯罪構成的基本要件之一，是考察整個犯罪構成的向導，是發(fā)現和認定犯罪的主觀方面的基礎。非法轉讓倒賣土地使用權罪是指以牟利為目的違反土地管理法規(guī)非法轉讓倒賣土地使用權情節(jié)嚴重的行為。非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面表現為為違反土地管理法規(guī)，進行非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的行為。受非法轉讓、倒賣土地使用權罪罪狀類型等因素的影響，在理論上對非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面存在不同的理解，在司法實踐中認定非法倒賣土地使用權罪極其罕見。因此，有必要結合該罪罪狀形式對非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面作進一步探討。

　　二、非法轉讓、倒賣土地使用權罪行為要件的分析

　　構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪的行為要件，行為人必須實施了非法轉讓、倒賣土地使用權的行為。實踐中可以是非法轉讓土地使用權的行為，也可以是倒賣土地使用權的行為，還可以是兩者皆有的行為，均可構成本罪。對于非法轉讓土地使用權，學界有如下定義：一是認為，所謂“非法轉讓土地使用權”，是指違反國家土地管理法規(guī)規(guī)定的轉讓、買賣土地使用權的法定條件和程序，在通過受讓或者劃撥取得土地使用權后，為了牟利，不經批準或者未獲得批準前而擅自將土地轉讓給他人使用的行為。[1]二是認為“非法轉讓土地使用權”是指行為人將通過合法手段取得的土地使用權以違反土地管理法規(guī)定的方式、方法、條件或程序轉手倒賣給他人的行為。[2]三是認為“非法轉讓土地使用權”是在合法取得土地使用權的前提下，違反國家對土地使用權轉讓的法律、法規(guī)規(guī)定，將土地使用權非法轉讓給他人。[3]四是認為“非法轉讓土地使用權”是指依法取得國有或者集體土地使用權的單位或個人，違反法律規(guī)定的土地使用權轉讓條件，未經批準擅自轉讓土地使用權，或者通過欺騙手段，騙取土地管理部門的批準轉讓土地使用權的行為。[4]五是認為“非法轉讓土地使用權”是指只要行為人轉讓土地使用權的行為不符合有關土地管理法規(guī)的規(guī)定，無論行為人轉讓土地使用權的具體方式如何，均屬于非法轉讓行為。[5]

　　筆者認為，非法轉讓土地使用權都是在合法取得土地使用權的前提下，進行的非法轉讓土地使用權的行為。也就是說對此行為定性應注意兩個方面的要求，一方面注意土地使用權人轉讓土地時是否是合法的土地使用權擁有者；另一方面應該注意國有土地使用權轉讓、農村集體土地使用權轉讓是否分別符合國有土地使用權轉讓的法定程序、農村集體土地使用權轉讓的法定程序。至于對轉讓的手段并非只有擅自轉讓或騙取轉讓的手段，還有諸如不作為、隱瞞、縱容等手段。對于倒賣土地使用權的行為，這涉及到非法轉讓與倒賣兩者的區(qū)分。

　　三、非法轉讓與非法倒賣的界定

　　對非法轉讓與倒賣的區(qū)分，理論界形成了“從屬說”和“區(qū)別說”兩種觀點，前者認為“倒賣土地使用權”本來就是“非法轉讓土地使用權”的一種表現形式，確切的說，是一種典型形式；從廣義上講，非法轉讓是應當包括倒賣在內的，倒賣也是一種非法轉讓；在邏輯學上，它們是包含關系。[6]。而且，雖然將倒賣土地使用權罪獨立出來可以突出懲處投機行為的立法目的，但要確定何為“倒賣”何為“非法轉讓”，則不容易。因為商業(yè)行為總是與投機色彩連在一起，何況本罪還有以“牟利為目的”的限制，要在實踐中明顯地區(qū)分兩者，成本太高卻效益甚微。[7]而區(qū)別說觀點認為，非法轉讓行為與倒賣行為不同。前者認為非法轉讓的非法行為往往體現在流轉土地使用權的形式上，而后者的違法行為體現在倒賣的形式合法，而在其第一次獲得土地使用權階段的目的是為了下一階段的非法牟利行為。其具體又可分為如下不同常理定義。觀點一，所謂“倒賣”，是指行為人以轉手賣出之目的而買入土地使用權的行為。[8]觀點二，非法倒賣土地使用權是指行為人出于出賣的目的，在取得土地使用權后不進行開發(fā)利用，直接將土地使用權賣出的非法行為。[9]觀點三，非法倒賣土地使用權是指以牟利為目的，低價買進高價賣出土地使用權的行為，通常稱作“炒地皮”。[10]觀點四，非法倒賣土地使用權是指違反法律規(guī)定，買賣土地使用權，從中獲利行為。[11]

　　筆者同意觀點四的意見，因為倒賣土地使用權的行為正是單位或者個人未有以進行開始發(fā)利用土地的意思而進行購買土地使用權，并伺機進行抬高土地使用權的價格，從而將沒有轉讓可能性的土地使用權進行轉讓，并從中非法牟取利潤的行為；同時單位或者個人還可能違反法律規(guī)定，將自己合法占有的土地使用權進行在不具有轉讓可能性的情況下，進行非法銷售，以達到獲取非法利潤的目的。這種行為不僅僅是對國家土地管理秩序的侵犯，更會由于“地皮”費用的過高而導致一系列非法開發(fā)利用土地行為的出現，進行造成破壞土地使用權的正常交易市場。還需要說明的就是學者們一貫認為“非法轉讓、倒賣土地使用權”包涵著“非法轉讓土地使用權”和“非法倒賣土地使用權”兩層意思。（以上四種觀點均有此意）而筆者卻認為“非法轉讓、倒賣土地使用權”是指“非法轉讓土地使用權”和“倒賣土地使用權”兩層意思。這是因為買賣土地使用權本身就是國家憲法和國家土地管理法所明確禁止的，其“倒賣土地使用權”本身就是非法的，無論在何種情況下對土地使用權進行倒賣都是非法的行為，不可能存在合法的行為，因而我們不應該因其與“非法轉讓土地使用權”連在一起，且中間相隔了一頓號，就認為是“非法倒賣土地使用權”，而應該遵從國家法律體系的本意，本著國家禁止倒賣土地使用權的行為，將“非法轉讓、倒賣土地使用權”理解為“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”兩層意思。因而土地使用權的轉讓并不包括土地使用權的倒賣行為。

　　四、非法轉讓、倒賣土地使用權罪的情節(jié)要件

　　刑罰是國家為了防止犯罪行為對法益的侵犯，由法院根據刑事立法，對犯罪人建立在剝奪性痛苦基礎上的最嚴厲的強制措施。[12]我國刑法第十三條也有這樣的文字描述：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。這表明了國家立法對犯罪的警慎。非法轉讓、倒賣土地使用權的行為若沒有達到“情節(jié)嚴重”的情況，我國行政機關可以依照相關的行政法規(guī)進行管理處罰。只有當達到了“情節(jié)嚴重”的后果才是構成本罪，才對其科處刑罰處罰。根據相關法律規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，有如下情形之一的才予追訴：①非法轉讓、倒賣基本農田5畝以上的；；②非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地10畝以上的；③非法轉讓、倒賣其他土地20畝以上的；④非法獲利50萬元以上的；⑤雖未達到上述數額標準，但因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰二次以上，又非法轉讓、倒賣土地的；⑥造成惡劣影響的”。

　　如何理解本罪追述標準中的“惡劣影響”？目前我國法律或者法律解釋并沒有對“惡劣影響”進行明確闡釋。根據刑法理論的相關理論可知，惡劣影響是指除了財產和人身損害以外的，被廣大社會進行較低的評價乃至批評的社會后果。具體可分為下面三方面的影響：第一、嚴重背離黨的路線方針政策，影響黨的“三個代表”形象的樹立，影響黨和政府構建和諧社會的法治理念的實踐要求。第二、造成大量群眾上訪事件，影響上訪人員以及黨政機關的正常生活、工作、學習活動。第三、引起媒體及互聯(lián)網等的廣泛關注和報道，這將會引起大范圍的評價，造成名譽大幅度降低評價的不良后果。

　　參考文獻

　　[1]蘇惠漁：《刑法學》，北京：中國政法大學出版社，1997年版，第573頁。

　　[2]黃京平.：《擾亂市場秩序罪》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年版，第264頁。

　　[3]吳獻萍：《環(huán)境犯罪與環(huán)境刑法》，北京：知識產權出版社，2010年版，第240頁。

　　[4]孫國祥、魏昌東：《經濟刑法研究》，北京：法律出版社，2006年版，第589頁。

　　[5]高銘暄：《新型經濟犯罪研究》，北京：中國方正出版社，2000年版，第430頁。

　　[6]田華：“非法轉讓、倒賣土地使用權罪客觀方面探析”，《商業(yè)時代》，2009年第28期，第21頁

　　[7]張介玉：《新刑法與市場犯罪》，北京：西苑出版社，1998年版，第170頁。

　　[8]黃京平：《擾亂市場秩序罪》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年版，第26頁。

　　[9]蔣蘭香：《環(huán)境刑法》，北京：中國林業(yè)出版社，2004年版，第222頁。

　　[10]吳獻萍：《環(huán)境犯罪與環(huán)境刑法》，北京：知識產權出版社，2010年版，第241頁。

　　[11]高銘暄：《新型經濟犯罪研究》，北京：中國方正出版社，2000年版，第430頁。

　　[12]張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2010年版，第391頁。

    作者單位：江西省新建縣人民法院