建國(guó)以來(lái)絕大多數(shù)宅基地和集體建設(shè)用地的實(shí)際使用權(quán)人沒(méi)有大的改變。所以，立法要確定哪一些集體土地可以用作經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，必然要或多或少地觸動(dòng)原來(lái)的土地使用權(quán)人的實(shí)際利益，需事先研究清楚確權(quán)的法條。在此還需說(shuō)明，目前我們分析的背景事實(shí)上側(cè)重于城郊農(nóng)村，而偏遠(yuǎn)地區(qū)會(huì)有較大差異。制度性地解決城郊和偏遠(yuǎn)地區(qū)的土地利益差異，是筆者另文的任務(wù)。

一、需要明確界定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

確權(quán)在法律上必須首先確定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)作為特殊的法定權(quán)利的具體內(nèi)容。這樣確權(quán)工作才能準(zhǔn)確并符合立法目的。

筆者認(rèn)為，確定此種權(quán)利不同于其他權(quán)利的內(nèi)容和特征，必須通過(guò)與最相近的集體非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)相互區(qū)分來(lái)界定。

第一，此權(quán)包括地表和空間使用權(quán)，特別設(shè)置的此權(quán)最明顯的特征是可以直接自由流轉(zhuǎn)進(jìn)入國(guó)家一級(jí)土地市場(chǎng)；此權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)一樣應(yīng)當(dāng)有相同的權(quán)能；而集體非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)本身則不能直接自由入市，除非國(guó)家立法另行設(shè)立非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)空間權(quán)可以自由入市制度。

第二，此權(quán)與《物權(quán)法》規(guī)定的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)一樣應(yīng)當(dāng)有相同的使用權(quán)期限。否則，如果像非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)一樣無(wú)期限，就可能會(huì)形成出讓此權(quán)事實(shí)上等同于出讓其集體土地所有權(quán)。

第三，此權(quán)的出讓必須是有償?shù)?。這一點(diǎn)不同于國(guó)有土地。國(guó)有土地使用權(quán)可以是劃撥無(wú)償使用的。而集體土地?zé)o償用于本村公益事業(yè)的土地，則是非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，不是此權(quán)。

二、界定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地需用列舉加概括排除法

無(wú)論在法律上還是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)，農(nóng)村還有諸多土地的用途和土地權(quán)利以及房屋權(quán)利的界限十分模糊，產(chǎn)權(quán)并不明晰。所以，在立法要界定清楚哪些屬于經(jīng)營(yíng)性用地時(shí)，首先必須使用逐項(xiàng)明確列舉的辦法。

隨著改革的不斷深入，肯定會(huì)有一些成熟的制度性規(guī)則需要上升到法律上，一些實(shí)體的土地權(quán)利也會(huì)相應(yīng)變化，而法律不可能隨時(shí)修改，概括性、原則性的規(guī)定就必不可少。這樣，既

給改革留下方向性的創(chuàng)新空間，又可為已列舉明確的部分和新增權(quán)利之間相互協(xié)調(diào)提供法律路徑。

然而，在改革的過(guò)程中，仍有一些由《憲法》原則已經(jīng)明確確定的固有權(quán)利是不能從根本上動(dòng)搖的。對(duì)此類(lèi)權(quán)利，筆者建議以排除法予以特殊保護(hù)。例如，考慮公民生存保障，我國(guó)《憲法》和世界其他國(guó)家一樣都有對(duì)公民住房權(quán)特殊保障的法律原則，立法應(yīng)當(dāng)限定宅基地禁止轉(zhuǎn)換為經(jīng)營(yíng)性用地。目前，一些地區(qū)讓農(nóng)民“集體協(xié)議退回宅基地用于集體經(jīng)營(yíng)”的做法，就應(yīng)當(dāng)加以限定，至少不能讓農(nóng)民無(wú)家可歸；相應(yīng)地以退回多余的宅基地的形式，實(shí)現(xiàn)村民的實(shí)體聯(lián)合經(jīng)營(yíng)則是應(yīng)當(dāng)用立法加以支持的。

三、如何具體明確列舉集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的范圍

綜合考慮各方面的因素和現(xiàn)實(shí)，筆者主張用立法明確以下幾種土地可以作為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地：

第一，應(yīng)明確列舉客觀上“難以開(kāi)墾為耕地的荒地和原規(guī)劃用于非農(nóng)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的集體土地”，可以直接確權(quán)為此類(lèi)地。這些存量建設(shè)用地在很多試點(diǎn)地區(qū)，是直接登記為“已出讓土地”或“待開(kāi)發(fā)土地”的。所以，列舉這部分土地為經(jīng)營(yíng)性用地應(yīng)該沒(méi)有太大問(wèn)題。

第二，土地整理新增的土地依法辦理轉(zhuǎn)變用途審批后可確權(quán)為此類(lèi)地?！霸鰷p掛鉤”土地整理后新增加建設(shè)用地指標(biāo)，是目前各試點(diǎn)的統(tǒng)一做法。但是，由于法律限制，這些土地指標(biāo)仍然要轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地以后才能用于開(kāi)發(fā)建設(shè)。今后統(tǒng)一城鄉(xiāng)土地市場(chǎng)，當(dāng)然必須解決這些土地的直接入市程序問(wèn)題。總體上，筆者認(rèn)為這類(lèi)土地如果涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的用途改變，還是必須嚴(yán)格執(zhí)行政府控制程序。

第三，新農(nóng)村建設(shè)多建的房屋可以以經(jīng)營(yíng)性土地空間權(quán)入市。新農(nóng)村建設(shè)是以宅基地的收回為基礎(chǔ)的，所以，必須保障其地表使用權(quán)不能入市，以免大批居民無(wú)家可歸。但是，如果絲毫不能額外建設(shè)多余的住房，投資者就會(huì)退縮。筆者在《小產(chǎn)權(quán)房處置與土地制度創(chuàng)新》課題中提出了以空間權(quán)入市的協(xié)調(diào)機(jī)制，是符合現(xiàn)行《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定的，就像目前城市將地下建的商業(yè)街商鋪轉(zhuǎn)讓不影響地上的地表使用權(quán)出讓一樣。

第四，95%的成員同意統(tǒng)一退給集體的部分宅基地也可確權(quán)為此類(lèi)地。一些新農(nóng)村建設(shè)試點(diǎn)地區(qū)表面上是通過(guò)集體協(xié)議將原有宅基地統(tǒng)一收回，但是，集中建房后發(fā)放的新的宅基地使用權(quán)仍是基于原宅基地使用權(quán)和房屋面積，騰出的部分此類(lèi)用地也是有代價(jià)的。一些集體協(xié)議退回部分多余的宅基地用于入股性聯(lián)合經(jīng)營(yíng)，可能是未來(lái)經(jīng)營(yíng)性用地的主要來(lái)源。所以，筆者建議立法明確保護(hù)這種轉(zhuǎn)換形式形成的新的經(jīng)營(yíng)性用地。但是，如前所述，應(yīng)當(dāng)限定轉(zhuǎn)換的前提條件是多余的宅基地。

四、明確排除哪些土地不能作為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地

除了耕地，今后立法還應(yīng)當(dāng)明確排除公共設(shè)施和村委會(huì)辦公房用地、有房宅基地、已以其他用途出讓或已建政策性鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的土地，是不能確權(quán)為此權(quán)。

世界各國(guó)為了保障公民的住房權(quán)，落實(shí)《聯(lián)合國(guó)公民經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利公約》的要求，對(duì)涉及住房的財(cái)產(chǎn)權(quán)都有特殊保護(hù)的規(guī)定，并非我國(guó)獨(dú)有對(duì)農(nóng)民宅基地的特殊保護(hù)政策。當(dāng)然，特殊保護(hù)不能變成權(quán)利限制。所以，筆者認(rèn)為在保障村民宅基地地表使用權(quán)不可自由轉(zhuǎn)讓以外，應(yīng)當(dāng)用立法明確確認(rèn)宅基地的空間權(quán)和宅基地合并進(jìn)行新農(nóng)村建設(shè)多建的房屋可以登記為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的土地空間權(quán)，并且這種空間權(quán)可以直接入市。

筆者主張，公益用地和以其他用途出讓或已建政策性鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的不能確權(quán)為此類(lèi)用地，主要考慮要保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和農(nóng)村基層組織的正常運(yùn)轉(zhuǎn)以及公共服務(wù)均等化。同時(shí)對(duì)那些保障和滿(mǎn)足城鄉(xiāng)一體化發(fā)展長(zhǎng)遠(yuǎn)需求必須的一些集體建設(shè)用地也必須特殊保護(hù)，不能讓此類(lèi)建設(shè)用地隨意改變用途。農(nóng)技服務(wù)公司等政策性鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，在現(xiàn)實(shí)的改革實(shí)驗(yàn)區(qū)一般用“劃撥集體建設(shè)用地”登記土地性質(zhì)。今后這類(lèi)土地可歸之為非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。

五、非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的立法條款設(shè)置

對(duì)于批準(zhǔn)后未使用或坍塌的無(wú)主房下宅基，法定可在收回后用于經(jīng)營(yíng)建設(shè)，但需給原權(quán)利人適當(dāng)補(bǔ)償。除此以外，集體所有的耕地轉(zhuǎn)換用途為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的，須符合《土地管理法》的有關(guān)條件和增減掛鉤的土地整治制度的要求。通過(guò)集體土地轉(zhuǎn)換用途的指標(biāo)和土地發(fā)展權(quán)交易取得的集體建設(shè)用地可以在符合法律規(guī)定的條件和程序時(shí)確定為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的。目前農(nóng)村閑置房屋和土地較多。在城鎮(zhèn)化的大背景下，這種房屋和土地會(huì)越來(lái)越多。無(wú)論是采取“增減掛鉤”的土地整理制度，還是進(jìn)行集中居住的新農(nóng)村建設(shè)，解決這些閑置房地產(chǎn)的途徑都只有通過(guò)土地用途的調(diào)整才能實(shí)現(xiàn)。

六、確權(quán)和出讓此類(lèi)土地的法定程序

確權(quán)和出讓此類(lèi)土地除了必須符合法定的實(shí)質(zhì)性條件以外，還須符合《土地管理法》關(guān)于土地轉(zhuǎn)換用途的各種審批程序，且必須由集體2/3以上成員和使用權(quán)人同意。目前，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)缺少改變土地用途或被征收時(shí)土地使用權(quán)人的價(jià)格談判權(quán)和其他程序的參與權(quán)，使相關(guān)操作很不透明。這樣，根本無(wú)法保證《征收補(bǔ)償條例》規(guī)定的“市場(chǎng)價(jià)格”的補(bǔ)償?shù)膶?shí)現(xiàn)，甚至大量出現(xiàn)“民生工程民不知”的情況。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）