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一、模糊不清的裁判方式
在針對證據(jù)合法性的法庭調(diào)查程序中，當控辯雙方提出了相關(guān)證據(jù)，法庭聽取了當事人的意見之后，法庭應根據(jù)調(diào)查的結(jié)果，對取證合法性存在疑問的證據(jù)作出處理決定。關(guān)于非法證據(jù)庭審調(diào)查結(jié)果的固定，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）和2012年刑事訴訟法采用了一種“間接裁判”的做法，即對證據(jù)采納與否不要求法庭給出專門和明確的裁決，而是以“予以排除、不作為定案依據(jù)”以及“當庭宣讀、質(zhì)證”的方式模糊處理。刑事訴訟法的司法解釋對此有一定突破：如果被告方?jīng)]有提供非法取證的相關(guān)線索或證據(jù)，或者被告方雖然提供了一些線索或證據(jù)，但不夠充分，沒有能夠使法庭對控方證據(jù)的合法性產(chǎn)生疑問，法庭就不啟動非法證據(jù)排除程序，此時法庭需要說明理由；如果法庭對非法證據(jù)排除爭議進行了調(diào)查，在證據(jù)合法性的審查程序結(jié)束后，法庭應將調(diào)查的結(jié)論告知雙方當事人。⑴實踐中，在法庭對證據(jù)收集的合法性進行調(diào)查后，可能會出現(xiàn)三種情況。
第一種情況是，辯方排除非法證據(jù)的申請在程序啟動階段即被駁回。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，辯方申請排除控方證據(jù)時，需要提供相關(guān)線索或材料，如果未提供，或者雖然已提供，但沒能夠達到使法庭對控方取證合法性產(chǎn)生疑問的程度時，該證據(jù)“可以當庭宣讀、質(zhì)證”。換言之，法庭對自己認為合法性沒有疑問的證據(jù)，直接對其宣讀并允許雙方當事人質(zhì)證，這種行為即表明法庭對該證據(jù)證據(jù)能力的認可，而并不需要出具任何法律文書對此進行書面的確認。此時，法庭的處理方式是“當庭說明情況和理由，繼續(xù)法庭審理”。⑵ 第二種情況是，法庭經(jīng)審查后認為控方證據(jù)具有證據(jù)能力。被告方提出排除非法證據(jù)的申請，并提供相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對證據(jù)取得的合法性產(chǎn)生了疑問，在啟動調(diào)查證據(jù)合法性的程序后，法庭對控方取證是否合法的問題進行審查，之后，如果公訴人能夠提供確實、充分的證據(jù)，履行證明責任并達到“排除合理懷疑”的證明標準，法庭應對證據(jù)的可采性予以認可。此時，法庭的處理方式與程序不能啟動的情況類似，即以“當庭宣讀、質(zhì)證”的行為表明對證據(jù)合法性的認可。⑶ 第三種情況是，法庭決定排除控方證據(jù)，這里可能有兩種情形。一是確認辯方申請排除的證據(jù)系非法證據(jù)，包括偵查機關(guān)非法獲取言詞證據(jù)的情形，以及收集實物證據(jù)違反法定程序、可能嚴重影響司法公正又不能補正或作出合理解釋的，此時對證據(jù)應當予以排除。二是控方對證據(jù)收集的合法性舉證不能。在證據(jù)合法性的調(diào)查程序中，由檢察機關(guān)承擔證明責任。控方不舉證或舉證不力而達不到證據(jù)確實、充分的證明標準時，則應承擔敗訴的法律后果，即證據(jù)被排除。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，法庭排除非法證據(jù)的方式是“不能作為定案根據(jù)”。對于法庭排除證據(jù)后的處理方式，《非法證據(jù)排除規(guī)定》沒有明確的要求，只是以“不能作為定案根據(jù)”一筆帶過，新刑訴法對此也語焉不詳，僅規(guī)定“應當予以排除”。 在實踐中，法官不會就非法證據(jù)排除問題做出獨立的裁判，而是將程序性問題與實體性問題混合處理，而且在最終的裁判文書中，通常找不到關(guān)于非法證據(jù)問題的審查結(jié)論。法院判決書存在的典型問題是，對證據(jù)合法性的爭議不予評判，既無單獨的針對證據(jù)排除與否裁判結(jié)論，更沒有不予排除證據(jù)的理由闡釋，實體問題優(yōu)先并掩蓋了程序問題，判決書對定罪量刑和程序爭議“一鍋煮”式地進行處理。 判決書中根本不提或含糊其詞、一筆帶過法庭對非法證據(jù)排除問題的審查，這種處理方式在實踐中被普遍運用。當前，法院一般都使用模板化的判決書，按照“某檢察院指控”、“被告人辯稱”、“經(jīng)審理查明”、“本院認為”、“依據(jù)某法某條之規(guī)定”等格式，在相應的位置填充相關(guān)內(nèi)容。這其中，沒有專門用以放置關(guān)于證據(jù)合法性程序性爭議的位置。法院在作出判決時，通常只對實體性問題的審理過程和裁判結(jié)論以及裁判理由進行闡釋，而很少記載對非法證據(jù)爭議處理的過程、結(jié)論以及理由。 二、現(xiàn)行裁判方式引發(fā)的困境 證據(jù)合法性爭議的審查程序是相對獨立的，這個程序有著自身的啟動方式、審理方法、證據(jù)規(guī)則和證明機制，在庭審調(diào)查后，可能出現(xiàn)兩種結(jié)果，要么證據(jù)被認定為非法，此時法院不能將其作為定案依據(jù)，要么辯方的證據(jù)排除申請被駁回，受審查證據(jù)的證據(jù)資格得到肯定。但遺憾的是，這一套看似完整的程序規(guī)則缺少了一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)——裁判，程序的終結(jié)缺少相應的裁判形式。
無論是《非法證據(jù)排除規(guī)定》還是新刑訴法，都沒有規(guī)定法院確認非法證據(jù)排除與否的裁判方式，法院對非法證據(jù)的處理方式是“不能作為定案的根據(jù)”或者“可以當庭宣讀、質(zhì)證”，這為法院回避關(guān)于證據(jù)能力的剛性裁判提供了依據(jù)。法官以消極的方式終結(jié)程序的做法較為普遍，即法院不對辯方提出的排除非法證據(jù)的申請作出任何肯定或否定的評判結(jié)論，既沒有單獨的證據(jù)可采性裁判結(jié)論，也不會在最終的刑事判決書中就非法取證是否存在這一問題做出評述。這樣，法官適用法律、裁決證據(jù)可采性的過程和結(jié)論無法受到監(jiān)督，導致法官自由裁量權(quán)的任意擴張。從近年來一些相關(guān)案例中顯示的情況來看，對被告人提出的“排除非法證據(jù)”請求，法官即使啟動審查程序、經(jīng)過控方舉證以及被告人陳述案情的簡單程序，最終還是會以“冷處理”的方式終結(jié)程序，法院要么不對辯方的抗辯作出任何肯定或否定的評述，要么即使對是否排除證據(jù)有所回應，但也僅局限于簡單口頭說明的階段，而在判決書中根本不“談”刑訊逼供等非法取證是否存在這一問題。這種消極應對的態(tài)度，直接導‘致非法證據(jù)問題得不到徹底解決。一審程序中非法證據(jù)排除問題裁判機制的不健全，產(chǎn)生諸多弊端。 首先，裁判結(jié)論的缺失違背程序公開透明的基本要求。程序的公開透明是司法裁判程序區(qū)別于行政程序的顯著特征之一，它要求整個司法運作過程對當事人及社會保持公開和透明，而不能由司法機關(guān)秘密審查做出結(jié)論。司法裁判過程的公開透明應理解為整個訴訟程序的公開，即法院對某個糾紛解決的處理程序自始至終的公開，一個訴訟程序運行全程都應當是公開的、透明的、陽光的。這種公開包括審理過程的公開、裁判結(jié)論的公開和裁判結(jié)論之形成過程的公開等幾個方面。整個法庭裁判過程的公開和法院裁判結(jié)論的公開又被稱為“形式上的公開”，而裁判結(jié)論形成的過程、理由和根據(jù)的公開其實是司法裁判的透明，被視為“實質(zhì)上的公開”。⑷其中，陳述判決理由被稱為是“公正的精髓”。⑸在排除非法證據(jù)的程序中，裁判結(jié)論及理由的公開透明尤為重要，這項制度促使法官嚴格依法裁決證據(jù)可采性這一重大程序性問題，如果將其“減省”，就會增加法官濫用程序裁判權(quán)的可能性，使得非法證據(jù)排除問題的裁判難以依照公正、合法的程序做出，影響裁判公正性的實現(xiàn)。 其次，法庭對證據(jù)合法性不作出裁決的做法，嚴重影響了程序性裁判的公正性和公信力。長期以來，程序性裁判在中國刑事訴訟中沒有“合法”地位，在被告方質(zhì)問控方取證非法時，法庭既不以公開聽證的形式予以審查，也不給出專門的結(jié)論和裁判說明。對于辯方提出刑訊逼供的抗辯，法庭即使能夠積極回應，在判決書中也不提及程序性爭議的裁決結(jié)論，更不會有否定辯方主張的說明。關(guān)于針對非法證據(jù)排除問題獨立的裁判結(jié)論以及判決說理，法律沒有做出明確的強制性要求，這就使得法院判決書普遍存在的“重實體、輕程序”問題沒能得以徹底解決，對證據(jù)合法性問題僅有法庭調(diào)查、沒有裁判結(jié)論，或即使給出結(jié)論也不加以說明的情況普遍存在。法院的裁判文書中，程序性問題通常以一兩句話一帶而過，甚至根本不提，這種傳統(tǒng)做法的承續(xù)，使得程序性裁判的公正性和權(quán)威性大大減損。 就證據(jù)取得是否合法、證據(jù)是否可采的問題，法官是否應做出裁判結(jié)論、以何種形式出具裁判結(jié)論等問題并未有明確的立法。雖然新刑訴法的司法解釋對證據(jù)合法性審查程序提出了告知當事人調(diào)查結(jié)論的要求，但這一規(guī)則較為模糊，具體采用何種告知方式仍然語焉不詳。加之，多年來在“重實體、輕程序”價值導向下，程序事項在格式化的裁判文書中沒有相應的位置，裁判文書一般都不列明程序問題，法官決定程序事項的權(quán)利幾乎處于秘密和不受控制的狀態(tài)。⑹實踐中，非法證據(jù)問題的裁判機制較為混亂，導致很多不良后果。鑒于此，如何規(guī)范非法證據(jù)排除程序的裁判機制，使得裁判結(jié)論及其理由得以公開，是當前中國非法證據(jù)排除程序中亟待解決的問題。 三、裁判方式的理想進路 非法證據(jù)排除程序作為一種解決程序性爭議的程序，與實體性審判程序一樣，在庭審結(jié)束后應作出并公開其裁判結(jié)論，缺少裁決的聽證程序是不完整的。故此，在審理程序結(jié)束之后，法官應做出相應裁判以終結(jié)程序，即對被告人排除非法證據(jù)的申請做出最終的處理決定。
就非法證據(jù)排除問題作出相應的裁決是各國普遍的做法，這一點在大陸法系國家有著更為明顯的體現(xiàn)。在書面判決中，法官不僅要表明對事實認定的態(tài)度，還要詳細說明各項證據(jù)的認定結(jié)論以及相應的理由。⑺大陸法系國家的刑事審判程序采用法官既判斷事實問題又裁決法律問題的“一元式”審理方式，而非法證據(jù)的一個突出特點是在真實性方面通常不存在什么問題，將其排除的原因是基于實現(xiàn)程序正義、保障人權(quán)等價值日標的需要。這樣，同一個法官既負責事實審又負責法律審，排除證據(jù)意味著要求法官從頭腦中刪除明知是真實的證據(jù)信息，這在理論上似乎可行，但實際上卻十分困難。法官在認定案件事實時，那些已知事實常常會影響其心證，德國學者指出，所謂的證據(jù)排除規(guī)則只不過是“為法庭論證判決增加困難”而已。⑻對于大陸法系國家的排除非法證據(jù)程序來說，不僅有明確的裁判結(jié)論，而且以詳細列明的判決理由來證明有關(guān)證據(jù)已被排除，這種做法已為各國廣泛采用。在德國刑事訴訟實務中，法院一般都會在判決中詳細寫明證據(jù)評價的內(nèi)容，否則第三審法院將可能以澄清案件之訴或心證的瑕疵為由撤消判決。⑼俄羅斯《刑事訴訟法典》規(guī)定了對證據(jù)排除裁決的要求，在有關(guān)證據(jù)合法性問題的聽證程序結(jié)束后，法官應當根據(jù)審查的結(jié)果作出是否排除證據(jù)的裁決，并對相應的理由加以說明。根據(jù)日本刑事訴訟法，對于被告人一方提出的證據(jù)異議聲明，法院應當作出裁定，法院認為辯方的異議聲明沒有理由時，做出不予受理的裁定，認為異議聲明有理由時，則要作出排除該證據(jù)的全部或者一部分的裁定。 在英美法系國家，由于分別由法官和陪審團認定證據(jù)可采性與案件事實，陪審團不會知曉不具有可采性的證據(jù)，因此不存在防止非法證據(jù)影響事實裁判者心證的難題，也就不要求法官對非法證據(jù)排除問題列明詳細的判決理由，但是否排除證據(jù)的裁判還是需要的。例如在美國，雖然從表面上看，并不是所有的司法區(qū)都要求法官就證據(jù)排除做出有足夠事實和法律依據(jù)的裁決，事實上，上訴法院傾向于要求下級法院的法官們就此問題作裁決，因為沒有裁決上訴法院很難全面了解案情。在西姆斯訴喬治亞（Sims v．Georgia）案中，最高法院指出，正當程序條款并沒有強制要求法官做出正式的裁決或?qū)懗鰰嬉庖?，但是有關(guān)口供自愿性裁決的結(jié)論應當在記錄中明白無誤地體現(xiàn)。⑽ 法院針對非法證據(jù)排除問題作出的裁判，在裁判方式的選擇上涉及以下幾個問題：其一，如何設定程序性裁判結(jié)論與實體性裁判結(jié)論的關(guān)系，二者是各自獨立還是一并作出，這里無非有兩種情況，一是作出獨立的關(guān)于證據(jù)是否排除的裁定，二是附隨于案件實體判決一并說明排除爭議證據(jù)的情況；⑾其二，采用何種裁判形式，是以正式的書面方式作出還是以非正式的口頭方式加以裁決；其三，法院就非法證據(jù)排除問題作出結(jié)論，采用何種裁判文書，這里有判決、裁定和決定三種可以選取的方式；其四，程序性說理的必要性問題，即法院在作出證據(jù)能力裁判結(jié)論的同時，對該結(jié)論是否應當充分說明理由。 根據(jù)司法裁判的一般要求，結(jié)合非法證據(jù)排除問題的具體情況，并根據(jù)中國的實踐狀況，在借鑒國外相關(guān)立法的基礎上，非法證據(jù)排除問題的裁判方式可以從以下幾個方面進行構(gòu)建。 首先，法院就非法證據(jù)排除問題作出的最終處理決定應以書面的方式公開，而不能以口頭形式宣布裁決結(jié)果。有觀點認為，法庭關(guān)于證據(jù)取得合法性的裁判結(jié)論既可以當庭口頭告知控辯雙方，也可以在裁判文書中載明。⑿其實，這種靈活處理的方式會導致裁判形式任意化、不規(guī)范的后果，而法官在考量各種因素后，一般都會選擇口頭告知的方式。在司法實踐中，法院即使審查并裁決非法證據(jù)排除問題，也多是以口頭決定的方式宣布處理結(jié)果，而且絕大多數(shù)都是駁回辯方申請的決定。而在我國現(xiàn)行司法體制下，當事人不能對口頭決定提出上訴，這樣，一審法院就非法證據(jù)排除問題作出的決定，基本上都是“一審終審”，對結(jié)果不服的當事人基本沒有申請救濟的機會，上訴法院也不會對一審法院的口頭決定進行審查，這既不利于被告人權(quán)利的保障，也無法實現(xiàn)二審法院對一審裁判的監(jiān)督。⒀如果被告人對法院不予排除證據(jù)的裁決不服，只有裁決以書面形式作出，被告人才有機會提出有針對性的上訴，這樣才能保障被告人行使上訴權(quán)以獲得上級法院審查與救濟的機會，也才能實現(xiàn)上訴程序?qū)Τ绦蛐詥栴}的監(jiān)督功能。 其次，法官在聽證后作出的書面裁決中，不僅應有明確的裁判結(jié)論，還要說明排除或采納證據(jù)的理由。也就是說，法院關(guān)于證據(jù)合法性的裁判包括證據(jù)可采性的裁判結(jié)論以及相應的裁判理由。 裁判文書的說理性不強是我國刑事裁判的一個痼疾。當前，雖然判決書說理問題較以往大為加強，但在“重實體、輕程序”傳統(tǒng)法律文化影響下，法官只注重對實體性事項的說理，對程序性問題的說理很少得到重視，對程序爭議問題的裁判不附理由已成為法院制作判決書時的常規(guī)化操作。裁判結(jié)論和裁判理由的公開，既是對實體性裁判的要求，也是程序性裁判公開性的重要方面。因此，在法院的裁判文書中，既應當有對實體性事項的裁判結(jié)論和判決說理，也應當公開程序性問題的處理結(jié)果和相應的理由。針對辯護方排除非法證據(jù)的訴訟請求，法官應給出明確的支持與否的結(jié)論，并結(jié)合案件具體事實，對這一結(jié)論進行論證和說理，從而使當事人“勝得清楚，敗得明白”。 對非法證據(jù)爭議這一程序性事項裁判結(jié)論的說理，應置于與實體性事項說理同等重要的地位。在針對非法證據(jù)排除爭議的審查程序結(jié)束后，法官要對是否排除證據(jù)做出最終的處理決定，要么確認證據(jù)的合法性，要么宣告證據(jù)不具有可采性，不論做出何種裁決，在宣布裁判結(jié)論的同時，都應就裁判的事實和法律根據(jù)，做出適當?shù)恼f明，闡釋采納或排除證據(jù)的原因，使控辯雙方了解裁判形成的依據(jù)和理由。對裁判形成理由的公開，是司法裁判透明的基本要求，也是司法公信力的重要保障，還可以使法院的決定受到各方監(jiān)督，促使裁判者作出理性裁判。 最后，法院對證據(jù)合法性的爭議做出處理決定后，較為適宜的裁判結(jié)論形式是將程序性裁判結(jié)論與實體性裁判結(jié)論合并，在最終的判決書中以獨立于實體性問題裁判結(jié)論的方式對證據(jù)取得合法性的程序性問題作出裁判。 根據(jù)現(xiàn)行立法，判決是法院對刑事案件所作的最終處理決定，而且一個刑事案件只能有一個刑事判決，所以不能單獨就非法證據(jù)排除問題作出判決。決定專門用于解決訴訟程序問題，既可以是書面的，也可以是口頭的，但決定一經(jīng)作出和宣布，均應立即發(fā)生法律效力，不允許上訴或抗訴。非法證據(jù)排除問題是刑事訴訟中的重要程序性爭議，一般涉及到當事人特別是被告人的人身、財產(chǎn)等重大權(quán)益，有時還會對定罪量刑的實體結(jié)局產(chǎn)生影響，如若被告方無法通過上訴和抗訴獲得進一步的救濟，顯然是不合理的。刑事裁定主要用于解決訴訟進行中的程序問題，大部分是形式裁判、中間裁判，一個案件可以有若干個生效的裁定。比較判決、裁定和決定三種法律文書，對法庭作出的證據(jù)能力處理決定，適用與實體性問題合并的判決比較合理。 對于審判階段解決的證據(jù)合法性爭議，嚴格采用正式裁定的方式、以中間裁判的形式作出，是比較理想的制度設計。從理論上分析，非法證據(jù)排除程序優(yōu)先于實體問題得到審查，是一種前置性的程序，其審查結(jié)果也應先行公布，即在關(guān)于證據(jù)合法性的聽證程序結(jié)束后，由法庭先對證據(jù)能力問題作出裁判后再進入案件實體問題的審理程序中。但實踐中，這種證據(jù)能力爭議先行裁判的制度設計很難貫徹實施。目前法院的一般做法是，在就證據(jù)合法性問題的庭審程序結(jié)束后，法庭不對非法證據(jù)排除問題作出當庭裁決，而是將證據(jù)取得是否合法、證據(jù)是否可采的程序性爭議與定罪量刑的實體性問題合并處理。 我國刑事訴訟中沒有“中間裁判”制度，法院一般都是在最終的裁判文書中對實體性和程序性問題統(tǒng)一記述，而不會對非法證據(jù)排除問題的調(diào)查結(jié)論做出獨立和前置的裁判，這樣，不服程序性裁判結(jié)論的控辯雙方只能在一審判決作出后與實體性問題一并提出上訴或抗訴。⒁按照中國當前立法和司法的實踐狀況，單獨就非法證據(jù)排除問題作出中間裁判的可行性不大。較為妥當?shù)淖龇ㄊ?，在最終的判決書中，載明法庭排除或采納證據(jù)的結(jié)論及理由。在非法證據(jù)排除程序的庭審之后，對法院做出的裁決應有一定的要求，其最低限度是，在裁判文書中就證據(jù)可采性問題作出有針對性的書面裁決，即使不出具單獨的法律文書，也應在最終的刑事判決書中對是否采納被告人意見以及作出最終處理結(jié)果的進行說明。 一個完整的程序應當是有始有終的，從訴訟的角度來看，裁判程序不僅需要具備解決爭議的法律過程，而且還要對案件作出最終的司法判定。⒂一審法院對于一審法院對于非法證據(jù)排除問題的審查程序是一種典型的程序性裁判活動，具有相對獨立于于實體性問題審理程序的重要地位，在程序進行完畢之后應當以一種明確的方式來固定程序運行的結(jié)果。在非法證據(jù)排除程序中，審理結(jié)束后，由法庭根據(jù)事實和法律，作出具有拘束力的處理決定，這樣才能為證據(jù)合法性爭議的裁判畫上圓滿的句號。 法院針對非法證據(jù)排除問題，要以正式的書面方式而不是非正式的口頭方式作出裁判，并且還要載明相應的裁判理由，其裁判結(jié)論可以在最終的判決書中與實體性裁判結(jié)論一并作出。 【注釋與參考文獻】
?、艆⒁娮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條、第102條第2款。 ?、茀⒁娮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條第1款。 ⑶參見《非法證據(jù)排除規(guī)定》第10條。 ?、汝惾鹑A著：《看得見的正義》，中國法制出版社2005年版，第80—81頁。 ?、蒣英]彼德·斯坦、約翰·香德著：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，商務印書館1965年版，第30頁。 ?、矢涤袅郑骸懊袷虏门形臅墓δ芘c風格”，載《中國社會科學》2000年第4期。 ?、薓arian R．Damaska，Evidence Law Adrift，Yale University Press，1997，p．44． ?、蘙德]托馬斯·魏根特著：《德國刑事訴訟法》，岳禮玲等譯，中國政法大學出版社2003年版，第188頁。 ?、蚚德]克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第465頁。 ?、蜽ayne R．LaFave and Jerold H．Israel，Criminal Procedure，Second Edition，West Publishing Co．，1992，p．548． ⑾劉彥輝：“論非法證據(jù)調(diào)查程序在我國的立法確立”，載《中國法學》2011年第4期。 ?、袕堒娭骸缎淌伦C據(jù)規(guī)則的理解與適用》，法律出版社2010年版，第333頁。 ?、烟镂牟?、陳瑞華主編：《律師建議稿與論證：〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改》，法律出版社2007年版，第274—275頁。 ⒁陳瑞華：“刑事司法裁判的三種形態(tài)”，載《中外法學》2012年第6期。 ?、覤lack’Law Dictionary，Bryan A．Garner Editor in Chief，Seventh Edition．West Group 1999，p，42． |
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