律師代理勞動訴訟案件操作技能

一瓢若水 2015-01-15

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律師代理勞動訴訟案件操作技能

主講人：沈斌倜引言：
各位律師朋友大家下午好！非常高興今天下午由我來給大家講解律師代理勞動訴訟案件操作技能這樣的一個專題，首先我想先簡單地介紹一下自己，我叫沈斌倜，是專業(yè)從事勞動糾紛的律師，之所以說專業(yè)是因為我只做勞動糾紛，平均每年做 80 到 100 個這樣的勞動糾紛案件，自己有一些心得，很愿意給大家做這么一個交流。我是北京市勞動保障法協(xié)會的會員，北京市勞動保障法協(xié)會每年都會聚集一批專業(yè)做勞動糾紛的律師，還有處理勞動爭議糾紛案件的法官、仲裁員，針對勞動法合同法實施以來的一些爭議，有難點、疑點，在實踐中出現(xiàn)的不同聲音和問題做一個探討，最終可能會形成一些文字性的東西來指導大家，作為律師在處理勞動爭議案件中的一些意見，并且對法官和仲裁員有一定的指導作用，我是北京市中聞律師事務所的合伙人，也參與了從事勞動糾紛案件及勞動法這樣一個團隊的建設，我們今天的課程主要分為四部分：

第一講律師代理勞動訴訟操作技能概述
我認為作為一個專業(yè)的勞動合同法律師應當具備三個技能，說起來都非常簡單：第一個技能是了解案情；第二個技能是了解法律規(guī)定，因為勞動法的規(guī)定很繁雜；第三個技能是了解相關判例。前一段時間中聞律師事務所應邀到非常大的國際跨國公司，他們需要法律顧問，勞動法方面有需求，然后我們就組織了 7 個人來到這家公司，這個公司規(guī)模很大，有很大的影響力，我到中聞律師事務所的時間不是很長，參與了勞動法團隊的建設，勞動合同法出來以后已經(jīng)引起律師界的關注，勞動法在一些大公司有很大的需求，并且有很高的關注。

一、了解勞動爭議案情的基本步驟——制作詢問筆錄
如何了解案情？我給大家介紹一個方法，作為律師應該知道，我們在當事人委托前或者委托后建立一個書面的詢問筆錄，詢問筆錄包括當事人的基本信息以及對方當事人的最基本情況，比如聯(lián)系電話，這是第一部分。第二部分，我們要對案件的事實有一個基本的了解，即案情。第三部分要問爭議發(fā)生的原因。第四部分要了解其訴求。我先講一下筆錄的作用：第一，快速了解案情，并掌握勞動爭議中的基本問題，這些基本問題往往屬于勞動爭議仲裁中的格式問題。第二，快速了解當事人的訴求，便于律師給當事人對訴求的合理性做一個職業(yè)判斷，并幫助當事人找到其他訴求。第三，書寫訴狀、代理意見、答辯狀等文書的重要參考依據(jù)。剛才講了要記錄一下當事人的基本情況，這個大家都知道。主要內(nèi)容三部分：第一部分是案情的記載，首先會問入職時間。其次是是否簽訂勞動合同。再一個是工作崗位問題，從事什么崗位。工資多少錢，作為律師一定要問其工資構(gòu)成，為什么？因為一般的勞動者或者企業(yè)認為我一個月 8000 或者 3000，但根據(jù)法律規(guī)定，獎金、年終獎都可以列入離職前 12 月平均工資計算的標準。另外如果代理勞動者還要問他有沒有發(fā)票報銷的工資，因為有些用人單位名為報銷，實際上還是一種工資，這個數(shù)額可能還比較大。還會問到是現(xiàn)金還是打卡，打卡會留下一部分記

錄，證明勞動關系，有的人的工資是部分打卡，部分現(xiàn)金，另外是否存在考勤，還有一些其它問題。第二就可以問他爭議發(fā)生的原因。第三是訴求，問他有什么樣的訴求。看他想要什么，律師是滿足當事人的需求，把他的需求解決為最好。筆錄都會鑲嵌到案子中，對案子會起到一些作用。

二、勞動爭議案件中需要注意的其他事項
三個問題：1.勞動爭議時效；2.管轄；3.訴訟主體的確認。對這三個問題我以幾個案例來說明問題。 1.勞動爭議時效——案例分析某律師李某要求律所支付工資案例：2008 年 1 月入職，律所在 2009 年 3 月要求其離職，但一直為其繳納社會保險至 2010 年，2010 年 3 月 17 日提起仲裁要求律所支付提成工資和違法解除賠償金。要這個兩個款項大家覺得有問題嗎？有問題。為什么？根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第 27 條：勞動爭議的時效分兩種，一種是一般時效，一種是特殊時效，特殊時效是從勞動合同解除或者終止之日一年內(nèi)才提出。他的提成款也是勞動報酬，正常情況下不應當存在問題，為什么？因為社保一直在繳納。勞動關系解除對方事務所沒有證據(jù)證明，他主張的是三月份。在開庭當中，仲裁問了他這么一個問題：請明確一下單位與你解除勞動合同的時間。這個律師一聽說，2009 年 3 月。仲裁員說請明確日期。這個律師沒想到時效問題。他說我想不起來了。仲裁說必須給一個日期。如果你是一個專業(yè)律師就要想到為什么這么問你，他沒想到，有些律師沒有這個敏感性。律師說 3 月 1 日吧。這句話就記錄在案了。仲裁委最后下裁決過了時效。這個案子敗訴以后他又起訴到朝陽法院，認為這個案子是仲裁員誘導他做錯誤的判決，但這若想挽回非常難。 2.勞動爭議管轄——案例分析轉(zhuǎn)移成都移送管轄案例：崔某 2010 年 3 月 22 日入職成都某公司，當日在成都簽訂入職 offer,約定月工資 3 萬元，工作地點為北京，職位為市場總監(jiān)。2010 年 6 月 18 日，公司單方解除勞動關系。崔某在 2010 年 7 月 1 日提起仲裁，要求確認解除勞動關系違法，恢復勞動關系，補發(fā)工資。仲裁中，公司以北京無辦公地點提出管轄權異議，被仲裁支持。崔某不服，提起訴訟至朝陽法院，要求確認管轄權異議不成立，仍被駁回。公司開始承諾要在北京建一個辦公地點，但公司可能沒有履行承諾，公司不應當因他違約行為而獲利，我們上升到民法角度，違約了，不說話，現(xiàn)在的爭議對你有利，這不公平，有些勞動爭議需要上升到公平正義、風序良俗的角度，不應當因他違約行為而獲利，另外，當事人在一審仲裁時提交了一個證據(jù)，證明在北京市有住房，有一個辦公場所，但公司都說這是你自己租的，不是以公司名義租的，屬個人行為，我們在二審中提了一個新觀點，因為上訴人是一個市場總監(jiān)，在北京市最大，有權物色自己的辦公地點，這是一種職務行為。我們提醒二審法院應當意識到這是一個特殊的案件，是管理被管理的行為，不僅僅是一個民事行為，一定有職權行為，公司在前期準備期間肯定有一個臨時落腳點，我們認為這是一種職務行為和職權行為，另外我注意到一個問題，Offer 一旦入職就失效了，Offer 上寫著兩萬，但入職以后發(fā)現(xiàn)只發(fā) 1 萬 5，現(xiàn)在法院有不同的判決，認為 Offer 只是一個要約，可能考慮到這樣的問題。對于這個問題我們認為因 Offer 的簽訂日期非常奇特，是在入職當天簽的，是在形成事實勞動關系的第一天簽的，根據(jù)勞動合同法第 17 條：工作內(nèi)容是勞動合同的重要內(nèi)容，

這就意味著形成事實的勞動關系的第一天，雙方已經(jīng)合意的認為，根據(jù) 《勞動合同法》第 35 條：如果對工作地點或者勞動合同內(nèi)容重大變更需要協(xié)商。你說都在成都，我們認為成都的行為是用人單位可能有一種用工制度權，安排勞動者在北京市，雖然屬于成都，但工作地點在北京，已經(jīng)以在哪個地方工作時間長短來定，他有一定的用工制度權安排，有的時候用工制度權有違法、違約的行為，就算是合法，也只是用工單位的一種安排，不能改變勞動合同的重要內(nèi)容，這個日期幫了我們大忙。最終結(jié)果我們非常開心。這個案子說明一些小問題要重視。仲裁一審是當事人自己寫的訴狀，覺得沒問題，但結(jié)果出現(xiàn)了問題。

第一講律師代理勞動訴訟操作技能概述二、勞動爭議案件中需要注意的其他事項
3.訴訟主體的確定——案例分析某公司與王某勞動爭議案件：王某 2007 年 4 月入職 A 公司，填寫了入職登記表，但未簽訂勞動合同， 2008 年 8 月， A 公司委托關聯(lián)公司 B 公司代發(fā)工資。 2009 年 8 月，王某到仲裁為起訴，訴稱 B 公司口頭與其解除勞動關系，要求 B 公司支付違法解除賠償金、加班工資、雙倍工資合計 27.8 萬元。這沒有意識到訴訟主體的重要性，導致訴訟時效過了。而時效不需要重新申請，只需要重新追加，根據(jù)最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋（一），如果法院在訴理時訴過程中發(fā)現(xiàn)查明案情是可以追加第三人的，不需要重新申請，但對方律師法條掌握著不熟，訴訟經(jīng)驗不夠，他直接去仲裁提出，那我們就直接認為時效已經(jīng)過了，律師要盡量維護當事人的合法權益。還有幾個案例，仲裁沒有，到一審可以追加，沒有問題，有法律依據(jù)。

第二講律師代理——審勞動案件的技巧及案例分析
王某要求公司支付工資和解除勞動和經(jīng)濟補償金爭議案例

一、案情背景介紹
王某 2009 年 11 月 2 日入職 A 公司，任購買中心總監(jiān)，未簽訂勞動合同，口頭約定月薪 8000 元。2009 年 12 月 9 日， A 公司要求延長試用期、解除勞動關系或降低薪資轉(zhuǎn)為普通員工，最后因協(xié)商不成單方解除勞動關系。但拒支付經(jīng)濟補償金，且僅同意按照正常工資的 80%即 6400 元支付工資，王某無法接受被迫申請勞動仲裁要求：1. 支付 2009 年 11 月 2 號至 12 月 1 日工資 8000 元； 2.支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金 4000 元；3.支付 2009 年 12 月 2 日至 9 日未簽勞動合同的雙倍工資 5149.4 元。仲裁中 A 公司主張王某月薪為 3000 元,解除理由是王某不能提供大專學歷，不符合公司的錄用條件。最終仲裁委認為單方解除合法，僅按照 3000 元的工資標準支持了 2009 年 11 月 2 號至 12 月 1 日工資 2314.55 元和未簽勞動合同雙倍工資 1571.04 元，駁回其他訴求。王某不服仲裁裁決。

二、如何運用辦案技巧做二審勞動案件
辦案技巧：了解基本事實，制作詢問筆錄。了解爭議發(fā)生原因。知道他的訴求。訴求：1.支付 2009 年 11 月 2 號至 12 月 1 日工資 8000 元及 25%的經(jīng)濟補償金； 2.支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金 4000 元及 50%的額外經(jīng)濟補償金；3.支付 2009 年 12 月 2 日至 9 日未簽訂勞動合同的雙倍工資 5149.4 元。對方辯稱：王某 25%和 50%訴求未經(jīng)仲裁審理，亦無法律依據(jù)，不予認可。王某主張的雙倍工資數(shù)額和仲裁不一致，有所增加，不予認可。王某在我公司擔任總監(jiān)，根據(jù)雙方簽訂的保密和競業(yè)禁止協(xié)議，總監(jiān)聘用期限為兩年以上，試用期為兩個月。

案中原告是否在一審階段有權追加要求被告支付原告 2009 年 11 月份工資 8000 元的 25%經(jīng)濟補償金 2000 元，以及追加被告支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金 4000 元的 50%額外經(jīng)濟補償金 2000 元的新訴訟請求？《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第六條： “人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”。原告認為，鑒于原告所提出的 25%和 50%的請求與原請求的不可分割性，原告有權在法院階段追加新的訴訟請求。關于原被告解除勞動合同的理由由誰負舉證責任？《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第十三條：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”。原告認為，關于原被告在 2010 年 1 月 10 號解除勞動合同的理由應由被告承擔舉證責任。原告已經(jīng)提供證據(jù)證明被告在 2009 年 1 月 9 日作出雙方勞動關系自 2010 年 1 月 10 日解除的聲明和決定。《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第二十條：“對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金、培訓費及其他相關費用等案件，給付數(shù)額不當?shù)?，人民法院可以予以變更”。原告認為，原告有權提請法院依法變更計算錯誤的勞動報酬。并且對方辯稱：我公司是與其在試用期解除勞動合同。依據(jù)是：王某試用期內(nèi)不符合聘用條件，我公司要求王某學歷為大專以上，王某在員工登記表中記載其學歷為大專，但我公司要求其提供大專學歷，其無法提供原件；按照勞動法規(guī)定，用人單位有權了解勞動者個人情況，因王某戶口本姓名與身份證姓名不符，其葉無法提供戶口本原件，因此我方無法錄取。我公司希望和王某簽訂勞動合同，但王某拒絕簽訂，責任不在我公司。我公司與王某約定工資數(shù)額為 3000 元每月，雙方簽訂社保協(xié)議，并以此基數(shù)辦理社保，但因王某無法提供合法有效的身份證明無法辦理社保，故不同意王某的訴求。辦案當中除了法律規(guī)定，有的也要付諸一定的感情或者常識，這個案子勞動者基本上沒有證據(jù)，干了一個月零幾天，沒有勞動合同，沒社保，所以沒法證明你的工資是 8000，還是 3000，怎么證明？在證據(jù)不多的情況下我們要說理或者常識方面來判斷，怎么來判斷？我們提供了學歷證書，證明確是 2002 年錄取的大專學歷以及個人簡歷（證明原告在入職被告前已經(jīng)有了 7 年的工作經(jīng)驗及在影視行業(yè)擁有多個大型項目的從業(yè) 經(jīng)歷。）另外是法律方面，法律方面有一個非常好的證據(jù)，就是對方在仲裁時提交的一個員工轉(zhuǎn)正申請表，員工一個月后就轉(zhuǎn)正的，而對方主張兩個月，顯然他的證據(jù)和他的主張是矛盾的。第二，勞動合同法第 19 條規(guī)定：“試用期應當包含在勞動合同期限內(nèi)”，無勞動合同，不應當有試用期。這個案子當事人有一個解除勞動合同的證明，證明雙方勞動關系解除了，我們認為單位應當支付勞動合同經(jīng)濟補償金，理由不僅僅是勞動關系解除了，因為勞動關系解除不一定支付經(jīng)濟補償金，所以還得舉證證明是單位解除的，單位證明不了。二審法官突然向被上訴人（一審原告）提問：是否有證據(jù)證明工資為明確約定數(shù) 額？各位會怎么回答？對我來說這不是一個新問題，我在一審都想好了，一審法官我都告訴了，這個問題問得太狠了。如果你說沒有證據(jù)，就意味著你的勞動合同約定不明，法院有權自由裁。為什么？《勞動合同法》第十一條規(guī)定：人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同

酬。 ”所以在法官問這個問題時我會馬上告訴他有證據(jù)。也就是說第 11 條不適用辦案，所以我們是這么主張的：原被告雙方對原告的工資報酬在入職時有明確的口頭約定沒有異議，異議的只是各自主張的數(shù)額不同而已。因此，不屬于勞動合同法第 11 條規(guī)定的與勞動者約定的勞動報酬不明確的情況。不適用《勞動合同法》該條關于工資推定的原則。案件審理結(jié)果是法院支持了原告一審中的所有訴求。

第三講律師代理二審勞動案件的技巧及案例分析
員工要求公司恢復勞動關系補發(fā)工資案：案情背景介紹：張某 2008 年 8 月 25 日入職某公司，簽訂期限自 2008 年 8 月 25 日至 2011 年 8 月 24 日止的勞動合同，崗位是高級規(guī)劃師，月薪為 1.7 萬人民幣。 2009 年 7 月 22 日張某收到解除勞動合同通知書，解除理由是不勝任工作。張某不服提起仲裁，要求公司：1.恢復勞動關系；2.補發(fā)自 2009 年 7 月 22 日至裁決之日的工資。仲裁全部支持了張某的訴訟請求。公司不服，起訴至法院，認為張某所在的崗位已經(jīng)不復存在，勞動合同恢復客觀不能，請求駁回張某關于恢復勞動關系補發(fā)工資的訴求。一審法院采納了公司的意見，認為勞動關系雖然是違法解除，但客觀已經(jīng)無法恢復，判令： 1.解除雙方的勞動關系； 2.判定公司向王某支付 2009 年 7 月 22 日至 2010 年 12 月 22 日的工資 68629 元（按照上年度北京市職工年平均工資標準作為張某的工資補發(fā)基數(shù)）。張某不服一審判決。找到我說，一審和解給我 20 萬都不要，現(xiàn)在才判 6 萬多，無法接受。我大概了解了事實，看了這個判決以后覺得法院判得很公正，因為他在一審時間認可那個崗位確實沒有了，張某自己是認可的。認可了而又不能提其它任何依據(jù)，崗位不能恢復了只賠賠償金即可。結(jié)合這個情況，二審案件都會給當事人說改判的幾率不大，作為一個律師特別作為一個專業(yè)律師有能力對當事人的案情做一個預測和分析，把大的形勢告訴他，我們一定要把最大限度的風險告訴他，在他心甘情愿、愿意委托的情況下我們才接受這方面的委托，這樣的話，委托才會長久，才能和當事人建立一個非常穩(wěn)固的關系，當最壞的結(jié)果出現(xiàn)的時是能夠接受的，而且結(jié)果是你提前告訴他的，最終他愿意承擔這樣一個風險，因為我們也告訴他在這種情況下，二審風險確實是比較大的，但我們還是基于對當事人負責的態(tài)度，既然他有這樣的需求，我們還是盡量的來找案子的突破口。首先利用我們的技巧，建立詢問筆錄，固定一下基本的事實，制作詢問筆錄—— 入職時間：2008 年 8 月 25 日入職某公司，勞動合同簽訂期限：自 2008 年 8 月 25 日至 2011 年 8 月 24 日止，崗位是：高級規(guī)劃師，月薪為 1.7 萬人民幣。單位對其崗位是否存在考核？否，是否有崗位描述？否。其次了解爭議發(fā)生的原因：2009 年 7 月 22 日張某收到解除勞動合同通知書，解除理由是不勝任工作。張某不服。仲裁勝訴。公司不服，起訴至法院，認為張某所在的崗位已經(jīng)不復存在，勞動合同恢復客觀不能，請求駁回張某關于恢復勞動關系補發(fā) 工資的訴求。一審法院采納了公司的意見，認為勞動關系雖然是違法解除，但客觀已經(jīng)無法恢復，判令：1.解除雙方的勞動關系；2.判定公司向王某支付 2009 年 7 月 22 日至 2010 年 12 月 22 日的工資 68629 元（按照上年度北京市職工年平均工資標準作為張某的工資補發(fā)基數(shù)）。第三是訴求： 1.恢復勞動關系，繼續(xù)履行勞動合同； 2.按照月薪 17000 補發(fā)自 2009 年 7 月 22 日至二審判決之日的工資。公司辯稱：公司已經(jīng)于 2009 年 7 月 23 取消張某所在的部門和崗位。故張某申請繼續(xù)履行勞動合同已經(jīng)屬于客觀不能的狀態(tài)。因此，如果法院認為勞動關系被違法解

除，依據(jù)勞動合同法第 48 條的規(guī)定，勞動合同已經(jīng)不能履行的，用人單位應當依照本法第 87 條支付賠償金，我公司已經(jīng)向張某支付了賠償金，雙方勞動關系自 2009 年 7 月 22 日已經(jīng)解除，張某也不再到公司上班，因此，我公司沒有義務支付 2009 年 7 月 22 日后的工資。在這種情況下，各位作為法官認為這種情況還能恢復嗎？這個案子我估計二審法院基本維持原判，也可能不會維持原判，為什么？因為違法解除不能恢復的話，直接支付違法解除賠償金即可，干嘛恢復一段、支付一段最低工資？這不就又產(chǎn)生了糾紛？二審開庭時主審法官突然要求張某改變或增加訴求，答應還是不答應？當時我意識到法院可能形成了一個意見，就像我第一眼看見的一樣，法院判決確實是公正的，沒有辦法恢復，只能支付違法解除賠償金。最終這個案子調(diào)解結(jié)案。我總結(jié)了案件的幾個關鍵點，需要向法官闡述的：1.被上訴人撤銷部門及崗位的行為是否能夠?qū)е码p方勞動合同無法履行？2. 被上訴人是否有能力為上訴人安排新工作崗位？3.上訴人對勞動關系的解除是否存在過錯？4.其他需要向法官闡述的。是否屬客觀情況發(fā)生重大變化？被上訴人撤銷部及崗位的行為不屬于勞動法所定義的客觀情況發(fā)生重大變化。在 2010 年 9 月北京市第十二屆勞動人事爭議案例研討會上：對于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的判斷標準，統(tǒng)一意見認為，撤銷單位中某一崗位并不意味著用人單位無法為勞動者重新安排新的崗位，雙方的勞動合同在客觀上仍可繼續(xù)履行，則應當恢復勞動關系。并統(tǒng)一意見認為：所謂客觀情況應當是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，客觀存在的實質(zhì)上的變化，這種變化不是由人為因素引起的。《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明第 26 條對客觀情況發(fā)生重大變化的定義和解釋：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，以及相關類似情形。很顯然，本案中，被上訴人撤銷行為是人為引起的，而非客觀存在的實質(zhì)變化。

點睛網(wǎng) 律師學院客服電話：010-62212471 第三講律師代理二審勞動案件的技巧及案例分析
被上訴人是否有能力為上訴人安排新工作崗位？被上訴人在 2004 年已在美國納斯達克上市，近年連續(xù)營利，擁有上億元資產(chǎn)，擁有員工近 2000 人，且更重要的是上訴人原工作內(nèi)容在公司內(nèi)部仍然客觀存在。在這樣的背景下，被上訴人完全有能力也有實力安排上訴人到其他部門從事同樣工作，被上訴人卻不為之。是主觀上的不愿意，而非其辯稱的客觀不能。上訴人 2008 年 8 月 25 日入職，順利通過了 6 個月的試用期，證明上訴人對工作是可以勝任的，在被上訴人沒有證據(jù)證明上訴人不勝任工作的情況下，即便是因為業(yè) 務發(fā)展合并部分工作部門，也應當根據(jù)實際情況對所涉員工進行妥善安排，本案中，被上訴人完全可以為上訴人安排合理的新工作崗位。被上訴人不能提供證據(jù)證明上訴人的原工作內(nèi)容已經(jīng)消失。因此，上訴人仍然存在恢復原工作內(nèi)容的可能性。在二審法院的主持下達成如下調(diào)解意見：1.公司與張某勞動關系經(jīng)雙方協(xié)商一致于 2009 年 7 月 22 日解除。2.公司支付張某離職補償金、年度獎金及其它賠償總計 40 萬元（已執(zhí)行）。3.公司與張某再無其他勞動爭議糾紛。我們首先認為本案判決事實認定錯誤，證據(jù)不足，且理解適用法律錯誤，被上訴人和上訴人存在繼續(xù)履行合同的可能性，應當判決雙方恢復勞動關系。為什么？被上訴人違法解除勞動合同既定的事實，根據(jù)《勞動合同法》第 47 條規(guī)定：勞動者可以選擇繼續(xù)履行勞動合同。所以本案爭議的焦點是被上訴人是否具有繼續(xù)履行勞動合同的

可能性，從整個案件的證據(jù)材料及被上訴人公訴狀況來說是肯定的，完全可以履行，理由如下：第一，本案不存在客觀上無法繼續(xù)履行勞動合同的客觀情況，為什么？根據(jù)《勞動合同法》第 40 條和第 41 條的規(guī)定，只有因公司客觀情況發(fā)生重大變化時，才能導致勞動合同無法履行，但本案中并不存在導致勞動合同客觀上無法履行的法定行為，因為被上訴人在 2009 年 7 月 22 日起解雇上訴人，在訴訟過程中被上訴人只是拿出一份 23 日做出的取消業(yè)務規(guī)劃高級規(guī)劃師的決定，公司決定即主觀為之，換言之可以撤銷，也可以繼續(xù)設立，主張無法履行的主張是無法成立的。我們認為被上訴人的撤銷是拒絕承擔用人單位義務而主觀做出的，是被上訴人主動做出的，而非客觀情形出現(xiàn) 的。我們還加了這樣一句話：現(xiàn)代企業(yè)在經(jīng)營管理中進行組織結(jié)構(gòu)和調(diào)整，其目的在于適應業(yè)務發(fā)展的需要，優(yōu)化組織結(jié)構(gòu)，而不是也不能作為合法除退員工的手段。第二，被上訴人公司可以恢復原部門或崗位，業(yè)務規(guī)劃部是被上訴人公司一個及其重要的崗位，根據(jù)闡述，被上訴人沒有充分證據(jù)證明該工作已經(jīng)不存在，其單方提供的取消部門的證據(jù)恰恰能夠證明其主觀上可以自主決定取消或者恢復該部門，被上訴人依然可以通過主觀的改變情形繼續(xù)履行勞動合同，而即使被上訴人公司主觀上惡意的取消了該部門，其公司客觀上必然需要跨部門溝通合作，監(jiān)督項目進展，探求運作業(yè)務的可能性，尋求業(yè)務的發(fā)展機會等相關工作人員，而《勞動合同法》第 35 條也規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致是可以變更勞動合同約定的內(nèi)容，即繼續(xù)建立相應的業(yè)務部門或客觀上仍然存在可能性。關于管轄權異議，仲裁和一審全部同意，二審被我們給異議回來，這個案子非常典型。事實和理由，首先我們認為原審法院認定事實不清，上訴人勞動合同履行是北京而非成都，第一，這個公司在北京有辦公或經(jīng)營場所，與勞動履行地是否在北京并沒有直接關聯(lián)。因此我們認為判斷和認定當事人勞動合同履行地是否在北京唯一辦法看當事人的實際工作場所是否在北京，而非這個公司在北京有無營業(yè)地和辦公地。回顧整個案件的事實，其實不難做出勞動合同履行地在北京市的判斷，截止 2010 年 6 月 24 日被上訴人單方違法解除勞動合同時，公司在北京并無經(jīng)營場所，也就是說在 2010 年 3 月 15 日對方出具的錄用通知時，公司在北京市也沒有經(jīng)營場所和辦公地點，但為什么工作地點就明確規(guī)定在北京呢？因為當天錄用通知函寫了工作地點在北京市，這說明你的工作地點和公司注冊地沒有關系。我們讓法官知道了這樣一個背景，在北京市辦公的真正理由是因為你是一家連鎖公司，一直想開拓北京市場。最重要的是這一點：上訴人和被上訴人形成事實關系的第一天，工作地點即在北京。另外我們提到職務行為，上訴人的工作內(nèi)容之一是替被上述人物色在北京的營業(yè) 地址，所以我們認為上訴人有權代表被上訴人在北京開展工作，在北京謀店面，確定下來，有權選擇在北京的辦公地點，這是職權行為。有一句非常好，即工作地點關系到勞動者的就業(yè)選擇和重要權益。工作地點影響到勞動者的生活水平和生活質(zhì)量，一定是有很重要的內(nèi)容。我們認為根據(jù)《勞動合同法》第 35 條、40 條、41 條，勞動合同履行地的變更只有兩種情況：一種是協(xié)商變更，一種是情形變更。在合理性情況下，安排勞動者在勞動合同履行地點外提供勞動是一種用工權下的臨時性工作安排。本案中被上訴人一直未能舉證安排上訴人在成都提供勞動的合法性和合理性，因此上訴人在成都提供勞動甚至能夠被法院認定為被上訴人濫用用工管理權的一種行為。在產(chǎn)生爭議后被上訴人反而還能理清違約行為而獲利，這太不公平了。被上訴人以上

訴人勞動合同履行地不在北京為由提出管轄權異議，并且兩次獲得上訴，這顯然不符合社會的善良風俗和誠實信用原則。除了說法還要說理，本案牽涉到其它公司（在朝陽），從節(jié)省國家法律資源來說應當在朝陽審理，否則人既訴累，又要承擔不必要的成本。無論如何全面的為當事人的利益提供最優(yōu)質(zhì)的法律服務，全面的考慮到。

第四講律師代理勞動訴訟的經(jīng)驗與體會
1.了解案情。 2.了解相關法律規(guī)定。 3.了解相關判例。 4.聽出法官問話的話外音。這是最重要的，幫著法官了解我們的立場和法律依據(jù)、事實依據(jù)、理論依據(jù)在當事人的角度上。我認為作為一個專業(yè)律師非?？鞓泛烷_心，特別是對于年輕律師來說，因為你這方面的專業(yè)性，對這方面的東西非常了解，這會讓你具有這方面的優(yōu)勢，會有更多的機會，另外，我認為勞動法對現(xiàn)在企業(yè)管理來說非常重要，如果你能夠把這方面做好，我認為對律師來說是非常有成就的一件事。勞動法需要更多的律師參與，現(xiàn)在中國專業(yè)化程度不是很高，很多律師各方面都解除了，但不那么專業(yè)，我認為專業(yè)化是一條不錯的選擇，不論從經(jīng)濟上以及各方面來說都是比較好的。