從法律條文與法律術(shù)語中尋找辯護(hù)的轉(zhuǎn)機(jī)

廣西   賀州   董全吉

    今天也是象2月10號一樣，6:30時就早早起床，驅(qū)車趕去某市中級人民法院，早晨的大霧彌漫，是去年以來最大的霧天了，很久沒有散去，估計今天會出太陽了。

  今天與前天的行政訴訟案件不同，那天是在某市法院作為第三人的代理，被上訴人是某縣縣政府；今天是到某市中院作為上訴人代理，一審原告請了黑龍江的有名律師，今天二審開庭，就是這個《水庫去淤的合同》，一審以合同違反國家強(qiáng)制性規(guī)定、違反特許經(jīng)營的限定性經(jīng)營，合同違法無效，駁回訴訟請求？

    記得一次法庭辯論，一個法官問：你以那條法律主張你的訴訟要求？法律人緊緊圍繞法律術(shù)語、法律條文進(jìn)行針鋒相對的唇槍論戰(zhàn)，特別是經(jīng)過一審之后，首先需要尋找一審判決書與事實不符的地方，說出判決書的第幾頁第幾點(diǎn)的法院審理認(rèn)為的錯誤之處，進(jìn)行與事實真相的尋找破綻與法律規(guī)定不符的敏銳判斷；法庭調(diào)查，圍繞了：一，合同是否合法有效；二，被上訴人發(fā)出的合同終止函，是否有效？三，爭議焦點(diǎn)是合同的效力；四，合同解除后的要求被上訴人賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅰ７ㄍネ瑫r要求被上訴方說說簽訂合同的政治環(huán)境、經(jīng)營環(huán)境、簽訂合同的環(huán)境。

    上訴方提出一審判決多處出現(xiàn)的違反強(qiáng)制性規(guī)定，針對強(qiáng)制性、限制性、許可經(jīng)營先從概念入手分析幾個詞語的定語，界定其標(biāo)準(zhǔn)；在從從水法、河道管理條例的幾次變化，沒有規(guī)定水庫，把水庫去淤排除在強(qiáng)制性之外；從法律羅列的限制性經(jīng)營的羅列中，沒有把去淤列入限制性的之類，排除其受行政的限制；公法與民法的區(qū)別，法無明文規(guī)定即自由。最主要的是水法沒有限定，沒有強(qiáng)制性規(guī)范這一行為；而河道管理條例開始沒有列入水庫，到后來才列入水庫。

    對方辯論：終止合同有刑事案件專案組的口頭停止通知；有長江水利委員會的建議；盡管開始的河道管理條例沒有完全列舉，也不可能一一列舉，是不可窮盡的方式；沒有辦理許可證；涉及重大案情；上訴人的公司超出營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍，且沒有經(jīng)營強(qiáng)制性的限制性的業(yè)務(wù)；是依據(jù)上級的要求終止合同的。

   法庭調(diào)查立即緊張起來，但從雙方的引用的法律條文來說，上訴方從法律條文的界定，一步步把判決的依據(jù)進(jìn)行窮追猛打。

   法庭進(jìn)入法庭辯論階段。法庭提出：

1、這幾年是否有有關(guān)水庫淤積的照片？是否有淤積的情況報道以及有關(guān)報道的資料？淤積物主要是什么？清理懸浮物、漂浮物的情況？

2、是否在經(jīng)營中執(zhí)行協(xié)議中，遭到行政部門的干預(yù)過？

3、是否提出辦理許可證、收費(fèi)的通知？有沒有部門要求辦證、收費(fèi)的通知？有沒有任何機(jī)關(guān)制止？

4、最后下停止函的主要原因是什么？

5、因特殊原因，合同是否有約定？

6、專案組是否有停止的鑒定？長江水利委員會是否有什么限制性的規(guī)定或建議？專案組是文件還是通知？

對1、2、3雙方認(rèn)可沒有。上訴方提出長江水利委員會無法管理到該地方？不屬于他的管理范圍。而被上訴方最后改為水利部，可以管轄，但部門規(guī)章無法設(shè)定？

對國務(wù)院的條例開始沒有列入水庫，而被上訴方以沒有全部列完全為無法窮盡，可是，法律列出的后面沒有等字，且是明顯的句號。這樣從法律條文的標(biāo)點(diǎn)符號也用上辯論了；至于主體，《合同法司法解釋》第十條又規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?/span>。這是一審判決主要采用的法律條文。辯論也主要圍繞是否違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定。而超越營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍不一定導(dǎo)致合同無效。

    強(qiáng)制性規(guī)定，在合同法司法解釋（二）第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！蹦怯袕?qiáng)制性規(guī)定，也有管理性規(guī)定，不能把什么都列入強(qiáng)制性規(guī)定，法律沒有明文規(guī)定為強(qiáng)制性的，屬于管理性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。違反效力性強(qiáng)行性規(guī)定，導(dǎo)致合同無效;違反非效力性強(qiáng)行性規(guī)定，合同可有效。關(guān)系到合同的穩(wěn)定、有序、安全。只違反管理性規(guī)定，不能認(rèn)定合同無效；只有違反效力性規(guī)定，合同才無效；

    特許經(jīng)營指特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用。是一種商業(yè)模式。

   規(guī)章不是法規(guī)，上級領(lǐng)導(dǎo)不是法律，防止一些人濫用“違反國家強(qiáng)制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護(hù)誠信的市場交易主體的合法權(quán)利。上級領(lǐng)導(dǎo)不是尚方寶劍；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》第四條規(guī)定:“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！保?/font>

    刑事偵查不能介入民事領(lǐng)域，否則成為公權(quán)力破壞民事權(quán)利，踐踏法律的公平正義；刑事案件不能干預(yù)民事案件；

單方撤銷解除合同，是違法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。合同法第六十條第二款“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。行政機(jī)關(guān)也許依法行政，需要在行政執(zhí)法中誠實守信，不能任意撤銷許可，負(fù)責(zé)造成相對人的損失，需要給予賠償或補(bǔ)償責(zé)任。

上訴方提出：該合同不涉黑，幾次刑事判決沒有說到該水庫合同；沒有涉及重大安全，而是為了清理淤泥而必須的；不違反國家的強(qiáng)制性規(guī)定。

對方辯論說本人不交費(fèi)則不成立合同，不辦理許可，還沒有合同生效……而上訴方提出不交費(fèi)，本人不交，可以委托他人繳納，以不交費(fèi)合同不生效是不成立的；不繳費(fèi)，該合同不屬于行政合同，況且民事合同自由。

對于合同上的：“如果……辦證，則由……負(fù)責(zé)”。當(dāng)時沒有任何強(qiáng)制性規(guī)定，沒有許可限定，如果一詞，屬于前瞻性的預(yù)留條款。

從這次辯論，從概念到標(biāo)點(diǎn)符號；從以前的法律法規(guī)到現(xiàn)在的法律法規(guī)的細(xì)節(jié)變化；從法律條文的具體列明到法律屬于的靈活使用；從規(guī)章、法規(guī)，法律的效力與制定；從民法與公法、行政法；從民事案件到刑事案件。都需要對當(dāng)今法律的精準(zhǔn)掌握。

在上訴方提出在合同終止后，拿出一審的證據(jù)證明還繼續(xù)與另外兩位簽訂合同之后，似乎也即將辯論結(jié)束，等待的是當(dāng)事人的最后陳述。法院是否可以雙方調(diào)解，因為被上訴方的律師是一般代理，無法進(jìn)行調(diào)解，也看到了二審扭轉(zhuǎn)的機(jī)會。

半天的辯論，從法院出來，太陽溫暖地照耀著，路旁擺滿了過年的鮮花，樹上掛滿了紅紅的燈籠，今年，也是農(nóng)歷前的，只是最后一個訴訟案件了，感覺應(yīng)該好好過年了。

2015年2月12日荷香月暖（QQ：353159928）