【瑕疵證據(jù)】對我國刑事瑕疵證據(jù)可采性的理性思考

在刑事訴訟中，刑訊逼供等非法取證行為是法律所不允許的，但如何看待由這類違法行為所獲得的證據(jù)材料(即本文所說的瑕疵證據(jù))，法律尚無明確規(guī)定，學者也眾說紛紜。這個問題表面上是對刑事瑕疵證據(jù)的排除或采用，其實在這背后體現(xiàn)了人們在司法公正問題上的不同價值取向。強調(diào)實體公正而提出肯定說,認為瑕疵證據(jù)經(jīng)過查證屬實，應承認其具有法律效力;基于程序公正而提出否定說，認為凡是違反法定程序所取得的證據(jù)，不具有證據(jù)效力;或基于中庸之道而提出折衷論。筆者認為，程序公正與實體公正是司法公正這個主題的兩個側(cè)翼，二者的矛盾運動揭示了司法公正的不平衡規(guī)律。因此，在刑事瑕疵證據(jù)的取舍問題上，應立足于我國國情和現(xiàn)有法律體系，貫徹實質(zhì)意義上的程序正義的原則，有限制地部分采用瑕疵證據(jù)。

(一)我國國情決定了部分采用刑事瑕疵證據(jù)具有現(xiàn)實基礎。我國刑事訴訟的根本目的是打擊犯罪，保護人民，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭。以美國為代表的瑕疵證據(jù)排除規(guī)則盡管確有其合理內(nèi)涵，但在我國目前還不具有這種法治環(huán)境，有限的訴訟資源和相對落后的偵查技術也不足以支撐全面意義的瑕疵證據(jù)的排除。雖然注重對個人權利的保護已成為世界潮流，但如果對刑事瑕疵證據(jù)一概予以排除，容易使真正有罪的人將在確鑿可信但卻存有合法性瑕疵的證據(jù)面前逃脫法律制裁。雖然其人權得到了最大的保護，取證人員的執(zhí)法觀念也將會得到加強，但懲罰犯罪，保護社會秩序這一重要價值卻被過多地破壞。而且從當今世界的潮流看,世界上絕大多數(shù)國家都沒有全盤否定瑕疵證據(jù)的法律效力。即使在將正當程序奉為最高刑事司法準則，將保障人權作為刑事訴訟最主要的目的的美國，自80年代以后在使用證據(jù)的排除規(guī)則方面，也不得不作許多例外性的規(guī)定。

(二)刑事訴訟法和司法解釋為刑事瑕疵證據(jù)的部分采用奠定了法律基礎。刑事訴訟法第42條規(guī)定，“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。證據(jù)經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的依據(jù)。”這說明，瑕疵證據(jù)只要查證屬實，也是可被采用的。最高法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事刑訴法>若干問題的解釋》和最高檢察院《刑事訴訟規(guī)則》中，盡管對非法收集的言詞證據(jù)作了禁止采用的規(guī)定，但并未對存有瑕疵的實物證據(jù)的采用作出禁止性的規(guī)定。

(三)在價值取向上，采取實質(zhì)意義上的程序正義的原則，就為部分采用刑事瑕疵證據(jù)奠定了可操作基礎。實體公正離不開程序公正，只有通過公正的訴訟程序，才能有效地實現(xiàn)訴訟結(jié)果的實體公正，但程序公正并不必然意味著實體公正。歷史上，在程序正義的外殼下，違反實體公正原則的案例無論中外都不鮮見，如美國著名網(wǎng)球名星辛普森殺妻案，就是一個非常典型的案例。而在我國，“現(xiàn)代法治的邏輯和對法院的要求在很大程度上是嚴守程序公正，但傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中形成邏輯的對法院的預期趨向于實質(zhì)公正?！彼?在我國國情基礎上，要達到既能夠及時準確地懲罰罪犯，又能確保司法公正這一雙重目標，就必須采取實質(zhì)意義上的程序正義的原則。

同時，實質(zhì)意義上的程序正義的精神是我國訴訟價值目標的根本所在，強調(diào)瑕疵證據(jù)的排除，其出發(fā)點應在于采集證據(jù)方法的瑕疵性對于實質(zhì)意義的程序正義即對被告人獲得公正審判的損害，如果瑕疵證據(jù)的采用并未導致被告人實際利益的損害，而僅因為證據(jù)的瑕疵屬性將其排除于訴訟之外，實質(zhì)上是以犧牲實體正義的沉重代價來維護程序正義的表面光環(huán)，這與程序正義的精神實質(zhì)也是相悖的，因此以不違背實質(zhì)意義的程序正義為原則的瑕疵證據(jù)的采用在我國應是一種合理的訴訟價值選擇。

(四)刑事瑕疵證據(jù)的可采性規(guī)則的基本構想。筆者認為，基于實質(zhì)意義上的程序正義的原則，在我國應堅持刑事瑕疵證據(jù)具有可采性的前提下，通過設置一定的限制條件，以確保瑕疵證據(jù)采用的安全性。證據(jù)的采用有兩個限制條件:第一，刑事瑕疵證據(jù)的可采性必須以該證據(jù)具有真實性、關聯(lián)性為前提。因證據(jù)的瑕疵性導致了證據(jù)的不真實性而被采用是對被告人審判公正的最大損害，該瑕疵證據(jù)要加以排除;第二，真實性的瑕疵證據(jù)的最終采用還須以不損害訴訟的公正性即對被告人審判的公正性為限。

結(jié)合司法實踐，筆者對我國刑事瑕疵證據(jù)的可采性規(guī)則提出以下具體構想:由于本文將瑕疵證據(jù)界定為程序的不正當性，即該類證據(jù)在收集程序、方式上不符合法律規(guī)定或存在缺陷，因此，在構建刑事瑕疵證據(jù)的可采性規(guī)則上，筆者將僅僅局限于在收集程序、方式上不符合法律規(guī)定或存在缺陷的證據(jù)。

1.違反法定程序收集或制作的證據(jù)原則上不具有可采性。如詢問證人未事先告知其如實作證的義務及作偽證的責任而導致隨意作證的證人證言;刑事被告人的辯護人未經(jīng)檢察院或法院許可向被害人及其近親屬以及被害人提供的證人收集的證據(jù)資料;偵查人員、檢察人員、審判人員以及當事人的辯護人或訴訟代理人一人收集的證據(jù)材料等。以上證據(jù)如果經(jīng)補救后可以轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的具有可采性。

2.采用暴力、威脅手段所獲得的證人證言、被害人陳述、被告人供述以及鑒定結(jié)論不具有可采性。因為暴力、威脅手段不僅違背了犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人的真實意愿，而且是對他們?nèi)松戆踩@一最基本人權的侵犯，其破壞了整個程序正義的前提和基礎，所以這種證據(jù)不具有可采性。但是采用引誘、欺騙等其他瑕疵方法取得的言詞證據(jù)，如果違法情節(jié)輕微，應具有可采性，一概排除的做法也并不科學合理。

3.以非法方法獲取的實物證據(jù)，原則上不具有可采性，但如果該實物證據(jù)對案件事實有直接證明作用，并能夠經(jīng)合法程序補正的，可以采納，但嚴重侵犯公民基本權利的除外。

4.以瑕疵證據(jù)材料為線索再以合法程序、手段而取得的證據(jù)材料，如果對案件事實有直接的證明作用的，一般可以采納，即瑕疵證據(jù)的派生證據(jù)一般應具有可采性。

5.對于涉及危害國家安全或重大社會公共利益的，在收集程序、方法上違法而獲得的證據(jù)，只要客觀真實且具有關聯(lián)性，雖然該證據(jù)存有瑕疵,但該證據(jù)具有可采性。

【瑕疵證據(jù)】對我國刑事瑕疵證據(jù)可采性的理性思考

在刑事訴訟中，刑訊逼供等非法取證行為是法律所不允許的，但如何看待由這類違法行為所獲得的證據(jù)材料(即本文所說的瑕疵證據(jù))，法律尚無明確規(guī)定，學者也眾說紛紜。這個問題表面上是對刑事瑕疵證據(jù)的排除或采用，其實在這背后體現(xiàn)了人們在司法公正問題上的不同價值取向。強調(diào)實體公正而提出肯定說,認為瑕疵證據(jù)經(jīng)過查證屬實，應承認其具有法律效力;基于程序公正而提出否定說，認為凡是違反法定程序所取得的證據(jù)，不具有證據(jù)效力;或基于中庸之道而提出折衷論。筆者認為，程序公正與實體公正是司法公正這個主題的兩個側(cè)翼，二者的矛盾運動揭示了司法公正的不平衡規(guī)律。因此，在刑事瑕疵證據(jù)的取舍問題上，應立足于我國國情和現(xiàn)有法律體系，貫徹實質(zhì)意義上的程序正義的原則，有限制地部分采用瑕疵證據(jù)。

(一)我國國情決定了部分采用刑事瑕疵證據(jù)具有現(xiàn)實基礎。我國刑事訴訟的根本目的是打擊犯罪，保護人民，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭。以美國為代表的瑕疵證據(jù)排除規(guī)則盡管確有其合理內(nèi)涵，但在我國目前還不具有這種法治環(huán)境，有限的訴訟資源和相對落后的偵查技術也不足以支撐全面意義的瑕疵證據(jù)的排除。雖然注重對個人權利的保護已成為世界潮流，但如果對刑事瑕疵證據(jù)一概予以排除，容易使真正有罪的人將在確鑿可信但卻存有合法性瑕疵的證據(jù)面前逃脫法律制裁。雖然其人權得到了最大的保護，取證人員的執(zhí)法觀念也將會得到加強，但懲罰犯罪，保護社會秩序這一重要價值卻被過多地破壞。而且從當今世界的潮流看,世界上絕大多數(shù)國家都沒有全盤否定瑕疵證據(jù)的法律效力。即使在將正當程序奉為最高刑事司法準則，將保障人權作為刑事訴訟最主要的目的的美國，自80年代以后在使用證據(jù)的排除規(guī)則方面，也不得不作許多例外性的規(guī)定。

(二)刑事訴訟法和司法解釋為刑事瑕疵證據(jù)的部分采用奠定了法律基礎。刑事訴訟法第42條規(guī)定，“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。證據(jù)經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的依據(jù)?！边@說明，瑕疵證據(jù)只要查證屬實，也是可被采用的。最高法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事刑訴法>若干問題的解釋》和最高檢察院《刑事訴訟規(guī)則》中，盡管對非法收集的言詞證據(jù)作了禁止采用的規(guī)定，但并未對存有瑕疵的實物證據(jù)的采用作出禁止性的規(guī)定。

(三)在價值取向上，采取實質(zhì)意義上的程序正義的原則，就為部分采用刑事瑕疵證據(jù)奠定了可操作基礎。實體公正離不開程序公正，只有通過公正的訴訟程序，才能有效地實現(xiàn)訴訟結(jié)果的實體公正，但程序公正并不必然意味著實體公正。歷史上，在程序正義的外殼下，違反實體公正原則的案例無論中外都不鮮見，如美國著名網(wǎng)球名星辛普森殺妻案，就是一個非常典型的案例。而在我國，“現(xiàn)代法治的邏輯和對法院的要求在很大程度上是嚴守程序公正，但傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中形成邏輯的對法院的預期趨向于實質(zhì)公正?！彼?在我國國情基礎上，要達到既能夠及時準確地懲罰罪犯，又能確保司法公正這一雙重目標，就必須采取實質(zhì)意義上的程序正義的原則。

同時，實質(zhì)意義上的程序正義的精神是我國訴訟價值目標的根本所在，強調(diào)瑕疵證據(jù)的排除，其出發(fā)點應在于采集證據(jù)方法的瑕疵性對于實質(zhì)意義的程序正義即對被告人獲得公正審判的損害，如果瑕疵證據(jù)的采用并未導致被告人實際利益的損害，而僅因為證據(jù)的瑕疵屬性將其排除于訴訟之外，實質(zhì)上是以犧牲實體正義的沉重代價來維護程序正義的表面光環(huán)，這與程序正義的精神實質(zhì)也是相悖的，因此以不違背實質(zhì)意義的程序正義為原則的瑕疵證據(jù)的采用在我國應是一種合理的訴訟價值選擇。

(四)刑事瑕疵證據(jù)的可采性規(guī)則的基本構想。筆者認為，基于實質(zhì)意義上的程序正義的原則，在我國應堅持刑事瑕疵證據(jù)具有可采性的前提下，通過設置一定的限制條件，以確保瑕疵證據(jù)采用的安全性。證據(jù)的采用有兩個限制條件:第一，刑事瑕疵證據(jù)的可采性必須以該證據(jù)具有真實性、關聯(lián)性為前提。因證據(jù)的瑕疵性導致了證據(jù)的不真實性而被采用是對被告人審判公正的最大損害，該瑕疵證據(jù)要加以排除;第二，真實性的瑕疵證據(jù)的最終采用還須以不損害訴訟的公正性即對被告人審判的公正性為限。

結(jié)合司法實踐，筆者對我國刑事瑕疵證據(jù)的可采性規(guī)則提出以下具體構想:由于本文將瑕疵證據(jù)界定為程序的不正當性，即該類證據(jù)在收集程序、方式上不符合法律規(guī)定或存在缺陷，因此，在構建刑事瑕疵證據(jù)的可采性規(guī)則上，筆者將僅僅局限于在收集程序、方式上不符合法律規(guī)定或存在缺陷的證據(jù)。

1.違反法定程序收集或制作的證據(jù)原則上不具有可采性。如詢問證人未事先告知其如實作證的義務及作偽證的責任而導致隨意作證的證人證言;刑事被告人的辯護人未經(jīng)檢察院或法院許可向被害人及其近親屬以及被害人提供的證人收集的證據(jù)資料;偵查人員、檢察人員、審判人員以及當事人的辯護人或訴訟代理人一人收集的證據(jù)材料等。以上證據(jù)如果經(jīng)補救后可以轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的具有可采性。

2.采用暴力、威脅手段所獲得的證人證言、被害人陳述、被告人供述以及鑒定結(jié)論不具有可采性。因為暴力、威脅手段不僅違背了犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人的真實意愿，而且是對他們?nèi)松戆踩@一最基本人權的侵犯，其破壞了整個程序正義的前提和基礎，所以這種證據(jù)不具有可采性。但是采用引誘、欺騙等其他瑕疵方法取得的言詞證據(jù)，如果違法情節(jié)輕微，應具有可采性，一概排除的做法也并不科學合理。

3.以非法方法獲取的實物證據(jù)，原則上不具有可采性，但如果該實物證據(jù)對案件事實有直接證明作用，并能夠經(jīng)合法程序補正的，可以采納，但嚴重侵犯公民基本權利的除外。

4.以瑕疵證據(jù)材料為線索再以合法程序、手段而取得的證據(jù)材料，如果對案件事實有直接的證明作用的，一般可以采納，即瑕疵證據(jù)的派生證據(jù)一般應具有可采性。

5.對于涉及危害國家安全或重大社會公共利益的，在收集程序、方法上違法而獲得的證據(jù)，只要客觀真實且具有關聯(lián)性，雖然該證據(jù)存有瑕疵,但該證據(jù)具有可采性。