一、提示：如對(duì)外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)等相關(guān)概念存在疑問(wèn)的，請(qǐng)點(diǎn)擊鏈接先閱讀最后一個(gè)章節(jié)“附件：一些基本概念和一些主要法規(guī)”。 感謝漢坤律師事務(wù)所為本文的案例分析提供的幫助.

二、概述

外資是否可以參與A股上市公司增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)，這個(gè)問(wèn)題的有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一、外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)是否具備認(rèn)購(gòu)A股的主體資格；第二、認(rèn)購(gòu)A股增發(fā)股份的對(duì)價(jià)（外匯結(jié)匯資金、自有資金、資產(chǎn)等）有什么限制。本文結(jié)合A股案例

（一）以外國(guó)投資者身份認(rèn)購(gòu)

外國(guó)投資者不能直接持有中國(guó)境內(nèi)上市公司股票，如認(rèn)購(gòu)A股上市公司的增發(fā)股份，一種方式是申請(qǐng)成為合格境外機(jī)構(gòu)投資者（QFII）、人民幣境外機(jī)構(gòu)投資者（RQFII）。（鑒于如何申請(qǐng)獲得上述資格不是本次討論的重點(diǎn)，如關(guān)注可參考附注中提及的法律法規(guī)）；另外一種方式是根據(jù)《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，獲得商務(wù)部批復(fù)，參與上市公司非公開(kāi)發(fā)行。

（二）以外商投資企業(yè)身份認(rèn)購(gòu)

外商投資企業(yè)可分為普通的外商投資企業(yè)和投資性的外商投資企業(yè)。

1、普通外商投資企業(yè)

（1）再投資審批

根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》分兩種：其一投資限制類/禁止類的，需要商務(wù)部門審批，然后工商登記；其二投資許可類/鼓勵(lì)類的，無(wú)須審批直接去工商登記。

（2）投資資金來(lái)源

其投資資金來(lái)源不能是外資股東增資、借貸的外匯結(jié)匯資金，此用其經(jīng)營(yíng)積累的人民幣資金或中資股東投資的人民幣資金認(rèn)購(gòu)A股上市公司非公開(kāi)發(fā)行股份，或以其資產(chǎn)與上市公司進(jìn)行換股，也可通過(guò)將上市公司債務(wù)轉(zhuǎn)換為股份等創(chuàng)新方式進(jìn)行。

2、投資性的外商投資企業(yè)

境內(nèi)設(shè)立的投資性外商投資企業(yè)的在國(guó)內(nèi)的投資與普通的外資企業(yè)境內(nèi)再投資不同，被視為外國(guó)企業(yè)的直接投資（FDI）。目前有三種通道可實(shí)現(xiàn)境內(nèi)投資：

（1）按照《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》設(shè)立“外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”，這類企業(yè)主要目的是對(duì)未上市的創(chuàng)業(yè)型企業(yè)投資，不得直接認(rèn)購(gòu)上市公司股份，只能將其投資的國(guó)內(nèi)創(chuàng)業(yè)型企業(yè)與上市公司換股來(lái)參與非公開(kāi)；

（2）按照《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》、《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補(bǔ)充規(guī)定》設(shè)立的外商投資性公司，可對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資，視為境外股東；

（前兩種門檻都較高，設(shè)立難度較大，其具體設(shè)立條件可參照上文列示的法規(guī)）

（3）按照QFLP相關(guān)設(shè)立規(guī)定設(shè)立的“外商投資股權(quán)投資企業(yè)”。QFLP的投資方向也主要是對(duì)未上市企業(yè)的投資，不得在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行股票和企業(yè)債券交易，但所投資企業(yè)上市后，外商投資股權(quán)投資企業(yè)所持股份不在此列，QFLP的申請(qǐng)目前正在試點(diǎn)階段，尚無(wú)禁止其直接以現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)上市公司非公開(kāi)（一級(jí)市場(chǎng)認(rèn)購(gòu)）股份的規(guī)定，但明確可通過(guò)將其投資的企業(yè)以換股的方式認(rèn)購(gòu)上市公司非公開(kāi)。

三、具體分析

（一）外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資

1、法定條件

戰(zhàn)略投資者以上市公司定向發(fā)行新股方式取得上市公司A股股份的，按照《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》的規(guī)定，需滿足相應(yīng)的要求：

法規(guī)中無(wú)對(duì)戰(zhàn)略投資者持續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)間的強(qiáng)制性規(guī)定，但有財(cái)務(wù)穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)要求，新設(shè)平臺(tái)作為戰(zhàn)略投資者無(wú)法規(guī)禁止性規(guī)定。

2、可參考案例

瀚藍(lán)環(huán)境（600323）向創(chuàng)冠香港（香港公司，為外國(guó)投資人）發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買其所持創(chuàng)冠中國(guó) 100%股權(quán)（其中7.5億元為股權(quán)支付，11億元為現(xiàn)金支付），同時(shí)，瀚藍(lán)環(huán)境向不超過(guò)十名特定投資者非公開(kāi)發(fā)行股票配套融資，用于支付本次購(gòu)買創(chuàng)冠中國(guó)100%股權(quán)的部分現(xiàn)金對(duì)價(jià)。該事項(xiàng)得到國(guó)家商務(wù)部以商資批[2014]769 號(hào)文件核準(zhǔn)創(chuàng)冠香港戰(zhàn)略投資瀚藍(lán)環(huán)境，2014年12月15日通過(guò)證監(jiān)會(huì)審核通過(guò)。

根據(jù)上述案例，以現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)A股上市公司增發(fā)股份，或A股上市公司發(fā)行股份與外國(guó)投資者換股，都履行同樣的審批手續(xù)。

3、商務(wù)部、證監(jiān)會(huì)審核的程序安排

按照《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》的規(guī)定，項(xiàng)目運(yùn)作程序是股東大會(huì)審批非公開(kāi)決議后，即向商務(wù)部提交申報(bào)文件，取得商務(wù)部原則批復(fù)函后，再向證監(jiān)會(huì)提交申請(qǐng)文件。但從目前瀚藍(lán)環(huán)境的案例可以看到，先向證監(jiān)會(huì)提交申請(qǐng)文件，在反饋期間取得商務(wù)部的批文也具備可行性。

以下為《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的審核程序：

（1）上市公司董事會(huì)通過(guò)草案；

（2）上市公司股東大會(huì)通過(guò)非公開(kāi)決議；

（3）上市公司與投資者簽訂定向發(fā)行的合同；

（4）上市公司根據(jù)本辦法第十二條向商務(wù)部報(bào)送相關(guān)申請(qǐng)文件，有特殊規(guī)定的從其規(guī)定；

（5）在取得商務(wù)部就投資者對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的原則批復(fù)函后（商務(wù)部收到全部申報(bào)文件后應(yīng)在30日內(nèi)作出原則批復(fù)，原則批復(fù)有效期180日），上市公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送定向發(fā)行申請(qǐng)文件，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法予以核準(zhǔn)；

（6）定向發(fā)行完成后，上市公司到商務(wù)部領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，并憑該批準(zhǔn)證書到工商行政管理部門辦理變更登記。

【重點(diǎn)提示】根據(jù)最新的瀚藍(lán)環(huán)境（600323）、麥迪電氣（300341）等案例，上市公司股東大會(huì)完成后，馬上向商務(wù)部提交申請(qǐng)文件，但尚未未取得商務(wù)部批復(fù)，也有向證監(jiān)會(huì)提交申請(qǐng)文件的先例，在反饋階段取得批文后。

4、申報(bào)文件內(nèi)容（具體附件文件詳見(jiàn)《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》第十二條）

5、原則性批復(fù)的審批時(shí)間和批文有效期

根據(jù)規(guī)定，商務(wù)部收到上述全部文件后應(yīng)在30日內(nèi)作出原則批復(fù)，原則批復(fù)有效期180日。

（二）外商投資企業(yè)投資A股上市公司增發(fā)股份

外商投資企業(yè)可概括性分為兩大類型：

一種為普通外商投資企業(yè)。

一種為投資性的外商投資企業(yè)。又可分為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、投資性公司、股權(quán)投資投資企業(yè)等幾類。

1、普通外商投資企業(yè)

（1）出資要求及投資限制

這類企業(yè)可以根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》以股權(quán)等資產(chǎn)出資設(shè)立。

根據(jù)外管局《關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問(wèn)題的通知》（匯綜發(fā)[2008]142號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“142號(hào)文”）的規(guī)定，外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。所以這類企業(yè)如果通過(guò)外資股東增資、借貸得到的外匯資金，結(jié)匯后不能用于認(rèn)購(gòu)A股上市公司股份。但可以將中資股東投資的人民幣資金、企業(yè)運(yùn)營(yíng)積累的自有人民幣資金用于A股股權(quán)投資，或以資產(chǎn)進(jìn)行股份認(rèn)購(gòu)。

（2）可參考案例

新南洋（600661）發(fā)行股份收購(gòu)昂立科技100%股權(quán)。本次發(fā)行股份的對(duì)象之一起然教育為外商獨(dú)資企業(yè)，起然教育以其持股的公司股權(quán)認(rèn)購(gòu)上市公司非公開(kāi)發(fā)行的股份。該事項(xiàng)取得了上海市商務(wù)委員會(huì)出具的《關(guān)于原則同意上海起然教育管理咨詢有限公司境內(nèi)再投資的初步批復(fù)》：“原則同意起然教育以其持有的昂立科技股權(quán)認(rèn)購(gòu)新南洋非公開(kāi)發(fā)行的股份?！辈⒆罱K獲得證監(jiān)會(huì)審核通過(guò)。

本案例中，外商投資企業(yè)認(rèn)購(gòu)上市公司非公開(kāi)發(fā)行股份適用法規(guī)：《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》（對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局［2000］第6號(hào)），其第十五條規(guī)定：“外商投資企業(yè)購(gòu)買被投資公司投資者的股權(quán)，被投資公司經(jīng)營(yíng)范圍屬于鼓勵(lì)類或允許類領(lǐng)域的，被投資公司應(yīng)向原公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送本規(guī)定第七條所列的材料，并按照《公司登記管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)變更登記。被投資公司經(jīng)營(yíng)范圍涉及限制類領(lǐng)域的，外商投資企業(yè)應(yīng)按照本規(guī)定第九條、第十條規(guī)定的程序辦理后，被投資公司憑省級(jí)審批機(jī)關(guān)的同意批復(fù)，按照《公司登記管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定，向原公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記?！?

根據(jù)上述規(guī)定，普通外商投資企業(yè)進(jìn)行再投資，屬于鼓勵(lì)類的行業(yè)直接到工商局辦理，屬于限制類的行業(yè)需取得省級(jí)商務(wù)部門的批復(fù)，再到工商辦理。本案例中，因上市公司新南洋主營(yíng)業(yè)務(wù)涉及學(xué)歷教育，屬于外商投資限制類，因此起然教育為本次再投資向商務(wù)部門提出了申請(qǐng)。

此案例為換股認(rèn)購(gòu)A股上市公司非公開(kāi)發(fā)行的股票，未觸及142號(hào)文的限制性規(guī)定。

2、投資性的外商投資企業(yè)

出資方式為貨幣，受到142號(hào)文的限制，外匯資金結(jié)匯后不得用于股權(quán)投資，但以股權(quán)投資為投資方向的外資PE，目前有以下幾種途徑，可入境設(shè)立以股權(quán)投資為目的的外商投資企業(yè)用于股權(quán)投資：

（1）【外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)】（不得直接間接投資上市公司股票，可以其持有的未上市公司股份IPO、或上市公司換股并購(gòu)等形式成為上市公司股份）

第一種方式是根據(jù)2002年原外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)為商務(wù)部）下發(fā)的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（2002）設(shè)立的“外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”。通過(guò)審批的企業(yè)，在142號(hào)文的框架下資本金結(jié)匯渠道也是暢通的。

但實(shí)務(wù)中，外資PE少走此通道的較少，因?yàn)楦鶕?jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》對(duì)此類投資機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定很苛刻，而且要求被投企業(yè)是創(chuàng)業(yè)型企業(yè)。發(fā)改委對(duì)創(chuàng)業(yè)型企業(yè)有一系列財(cái)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定起來(lái)比較復(fù)雜。

根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》第三十二條之規(guī)定，這類創(chuàng)投企業(yè)不得直接或間接投資于上市交易的股票和企業(yè)債券，但所投資企業(yè)上市后，創(chuàng)投企業(yè)所持股份不在此列。即這類企業(yè)不能直接參與認(rèn)購(gòu)A股上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票，但可通過(guò)其投資的創(chuàng)業(yè)企業(yè)IPO、上市公司并購(gòu)等方式取得上市公司股份。

（2）【外商投資性公司】（可對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資，視為境外股東）

第二種方式是根據(jù)商務(wù)部2004年《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》設(shè)立的“外商投資性公司”，目前《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》已經(jīng)被《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補(bǔ)充規(guī)定》予以修訂。

依據(jù)《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補(bǔ)充規(guī)定》，“允許投資性公司根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資，投資性公司應(yīng)視為股份有限公司境外股東?！?

但實(shí)踐中這類公司對(duì)投資者的門檻極高，比如要求在中國(guó)境內(nèi)已設(shè)立了十個(gè)以上外商投資企業(yè)，比較適用于一些大型跨國(guó)公司設(shè)立投資總部。

（3）【外商投資股權(quán)投資企業(yè)、外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)】（試點(diǎn)）（不得在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行股票和企業(yè)債券交易，但所投資企業(yè)上市后，外商投資股權(quán)投資企業(yè)所持股份不在此列）

2010年年末上海出臺(tái)《關(guān)于本市開(kāi)展外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點(diǎn)工作的實(shí)施辦法》、（《上海市開(kāi)展外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點(diǎn)工作實(shí)施辦法細(xì)則》，去年年初深圳出臺(tái)《關(guān)于深圳市開(kāi)展外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點(diǎn)工作的暫行辦法》，初步確立了外商投資股權(quán)投資企業(yè)，即QFLP的管理體系。

外商投資股權(quán)投資企業(yè)是指經(jīng)審批，由外國(guó)企業(yè)或個(gè)人參與投資設(shè)立的，以對(duì)非上市企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資為主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的企業(yè)。

外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)，是指經(jīng)審批由外國(guó)企業(yè)或個(gè)人參與投資設(shè)立的，以發(fā)起設(shè)立股權(quán)投資企業(yè)，和/或受托進(jìn)行股權(quán)投資管理為主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的企業(yè)。

外商投資股權(quán)投資企業(yè)可以采用合伙制等組織形式，外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)可以采用公司制、合伙制等組織形式。

外商投資股權(quán)投資企業(yè)不得在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行股票和企業(yè)債券交易，但所投資企業(yè)上市后，外商投資股權(quán)投資企業(yè)所持股份不在此列。

這類企業(yè)不能直接參與認(rèn)購(gòu)A股上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票，但可通過(guò)其投資的企業(yè)IPO、上市公司并購(gòu)等方式取得上市公司股份。

目前在上海取得試點(diǎn)的企業(yè)僅為20多家，審批較為緩慢，目前申請(qǐng)QFLP需要由工商局、商務(wù)部門、外管局等多部門協(xié)調(diào)，上海還在金融辦專門設(shè)立了專家委員會(huì)進(jìn)行評(píng)審，審批難、額度不高。隨著試點(diǎn)的推廣，加上深圳、北京等地的陸續(xù)加入，加之國(guó)家外匯管理局下發(fā)的《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式改革試點(diǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》（下稱“36號(hào)文”），推行外商投資企業(yè)“意愿結(jié)匯試點(diǎn)”，對(duì)資本金結(jié)匯放開(kāi)，未來(lái)可能QFLP將成為外資PE入境的主要方式。 

（4）可參考的案例

知名生物醫(yī)療創(chuàng)投機(jī)構(gòu)VIVO Ventures（維梧生技）申請(qǐng)的一億美金的QFLP資格于2012年獲得上海金融辦批準(zhǔn)，成為國(guó)內(nèi)第一家獲得QFLP資格的專業(yè)生物醫(yī)藥基金，并計(jì)劃推動(dòng)其投資的國(guó)內(nèi)生物醫(yī)療企業(yè)再A股上市。

2014年，上市公司天一科技（000908）購(gòu)買景峰制藥100%股權(quán)（構(gòu)成借殼重組），景峰制藥原股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：維梧股權(quán)投資管理（上海）有限公司作為GP、維梧境外控制的企業(yè)作為L(zhǎng)P，并在在上海設(shè)立一家外商投資有限合伙企業(yè)維梧白達(dá)，再由該有限合伙企業(yè)全資出資設(shè)立一家有限責(zé)任公司維梧百通用于認(rèn)購(gòu)上市公司股份。

這個(gè)案例是典型的GFLP投資境內(nèi)未上市企業(yè)，然后通過(guò)上市公司定向發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)（構(gòu)成借殼）成為上市公司股東的案例。在此案例下，因QFLP成立時(shí)已經(jīng)過(guò)審批，其入股上市公司則無(wú)需再做一次審批。

附件：一些基本概念和一些主要法規(guī)：

（一）【外國(guó)投資者】、【外國(guó)企業(yè)】

不具有中國(guó)國(guó)籍的，香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的，在中國(guó)進(jìn)行直接投資的企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人即為外國(guó)投資者。

外國(guó)企業(yè)是在中國(guó)以外依照某一外國(guó)法律設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織，盡管它可經(jīng)中國(guó)法律許可在中國(guó)境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但不具有中國(guó)國(guó)籍，中國(guó)只對(duì)其有屬地的管轄權(quán)，沒(méi)有屬人的管轄權(quán)。

延伸閱讀：

外國(guó)投資者是指具有某一外國(guó)國(guó)籍而在中國(guó)進(jìn)行直接投資的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。依照我國(guó)法律的一般規(guī)定，判定一投資者是內(nèi)國(guó)投資者抑或是外國(guó)投資者，是依據(jù)國(guó)籍而確定的，不具有中國(guó)國(guó)籍而在中國(guó)進(jìn)行直接投資的企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人即為外國(guó)投資者。但此為一般原則，例外的是，依據(jù)《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第82條之規(guī)定，“香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人以及在國(guó)外居住的中國(guó)公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理”。由此說(shuō)明，港澳臺(tái)地區(qū)的投資者、華僑也被視為是外國(guó)投資者。

（二）【外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)】

外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)是指外國(guó)公司依照我國(guó)法律的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的場(chǎng)所或者辦事機(jī)構(gòu)。

延伸閱讀：

外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)具有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)：

第一，必須以外國(guó)公司的存在為前提。由于外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)不具備中國(guó)的法人資格，也不具備獨(dú)立的外國(guó)法人資格，必須依附于某一合法成立的外國(guó)法人才能進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也才能使債權(quán)人的合法權(quán)益得到保障。因此，外國(guó)公司要在中國(guó)境內(nèi)成立分支機(jī)構(gòu)，首先必須取得所在國(guó)的公司法人資格。未取得法人資格或雖已取得后來(lái)又被取消法人資格的外國(guó)公司，沒(méi)有資格在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

第二，依中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立。外國(guó)公司是依外國(guó)的法律設(shè)立的公司，但其要在中國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須依照中國(guó)的法律。外國(guó)公司在中國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須要經(jīng)過(guò)有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，然后到工商行政管理部門領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)必須標(biāo)明國(guó)籍及所屬外國(guó)公司的名稱及責(zé)任形式，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中必須遵守中國(guó)的法律、法規(guī)，不得損害我國(guó)的社會(huì)公共利益，在撤銷時(shí)，必須依法清算。由于外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)不具備公司法人資格，所以設(shè)立條件和程序都相對(duì)比較簡(jiǎn)單。

第三，不具備中國(guó)法人資格。外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)依照中國(guó)的法律設(shè)立，只能領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而不能領(lǐng)取公司法人執(zhí)照，不具備中國(guó)法人的資格，其法律責(zé)任最后由其所屬外國(guó)公司承擔(dān)。這是外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)區(qū)別于中外合作、中外合資和外商投資企業(yè)的最大特點(diǎn)。

相關(guān)依據(jù)：

《中華人民共和國(guó)公司法》（2013年修訂）第十一章 外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)

（三）【外商投資企業(yè)】

指外國(guó)企業(yè)、外國(guó)經(jīng)濟(jì)組織、外國(guó)個(gè)人在中國(guó)投資舉辦的，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具有中國(guó)企業(yè)法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。

根據(jù)投資方式、分配方式、風(fēng)險(xiǎn)方式、回收投資方式、承擔(dān)責(zé)任方式、清算方式的不同，外商投資企業(yè)又分為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)（也稱外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)）和外商投資股份有限公司。

1、【中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)】

（1）定義

中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是指外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人與中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的營(yíng)利法人組織。

（2）適用法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（2001修正）、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》（2001修正）

（3）延伸

合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營(yíng)各方按注冊(cè)資本比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。合營(yíng)者的注冊(cè)資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營(yíng)各方同意。

2、【中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)】

（1）定義

中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是外國(guó)企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人同中國(guó)的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織按平等互利原則，依照中國(guó)法律，用書面合同約定合作條件，并經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的在中國(guó)境內(nèi)共同設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織。香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及在國(guó)外居住的中國(guó)公民舉辦的合作企業(yè)視為中外合作企業(yè)。

（2）適用法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》（1995）、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（2000修正）

（3）延伸

中外合作企業(yè)是契約式合營(yíng)企業(yè)，中外雙方的投資可以不以貨幣單位進(jìn)行計(jì)算，也可以不按股份比例分享利潤(rùn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，雙方可自愿協(xié)商其各自的權(quán)利義務(wù)。中外合作企業(yè)包括法人式合作企業(yè)和非法人式合作企業(yè)。

中外合作開(kāi)采自然資源須經(jīng)我國(guó)政府批準(zhǔn)給予特別許可，有別于一般的中外合作企業(yè)，應(yīng)適用特別規(guī)定。中外合作項(xiàng)目不同于中外合作企業(yè)，只是單純的合同關(guān)系，如訂立合同開(kāi)展“三來(lái)一補(bǔ)”業(yè)務(wù)，無(wú)需建立組織機(jī)構(gòu)并經(jīng)批準(zhǔn)后登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照才成立，合作項(xiàng)目合同被批準(zhǔn)之日起該合同即成立并具有法律效力，所以不適用有關(guān)中外合作企業(yè)的法律規(guī)定。

3、【外資企業(yè)】

（1）定義

外資企業(yè)是指依照中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人投資的企業(yè)，不包括外國(guó)的企業(yè)和其他組織在中國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。

（2）適用法律

《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》（2000修正）、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》（2001修正）

（3）延伸

外資企業(yè)具有以下法律特征：

1）外資企業(yè)是中國(guó)企業(yè)，不是外國(guó)企業(yè)。外資企業(yè)是依照中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，盡管其全部資本都由外國(guó)投資者投入，但就其總體而言，外資企業(yè)與中國(guó)的聯(lián)系更為密切，依照中國(guó)法律取得中國(guó)國(guó)籍，中國(guó)對(duì)其有屬人和屬地的管轄權(quán)。反之，外國(guó)企業(yè)是指在中國(guó)以外依照某一外國(guó)法律設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織，盡管它可經(jīng)中國(guó)法律許可在中國(guó)境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但不具有中國(guó)國(guó)籍，中國(guó)只對(duì)其有屬地的管轄權(quán)，沒(méi)有屬人的管轄權(quán)。

2）外資企業(yè)的全部資本由外國(guó)投資者投入。外資企業(yè)不同于中外合資和合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。中外合資和合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是由中外合營(yíng)者共同投資按合同約定所組建的企業(yè)，但外資企業(yè)則為全部資本歸外國(guó)投資者所有的企業(yè)，外國(guó)投資者可以單獨(dú)前來(lái)投資，也可以聯(lián)合在中國(guó)投資，只要企業(yè)的全部資本由外國(guó)投資者投入，就屬于外資企業(yè)。

3）外資企業(yè)是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。外資企業(yè)不同于外國(guó)企業(yè)設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)，雖然這類分支機(jī)構(gòu)也是依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，而且其全部資本也歸其外國(guó)總公司所有，但它們?cè)诮?jīng)濟(jì)上和法律上都無(wú)獨(dú)立性，完全從屬于總公司；反之，外資企業(yè)是以自己的名義獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織，是一個(gè)獨(dú)立的企業(yè)，從法律上講，不從屬于任何其他的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。

4、【外商投資股份有限公司】

（1）定義

外商投資股份有限公司是指依《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份。外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份占有公司注冊(cè)資本25%以上的企業(yè)法人。

（2）適應(yīng)法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)公司法》（2013修正）、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》（1995）

（3）延伸

按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)只能采取有限責(zé)任公司形式。然而，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和改革開(kāi)放的深化，1993年10月5日原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部公布了三個(gè)有關(guān)“舉辦股份有限公司中外合資企業(yè)”的通知，從而正式確定了組織形式為股份有限公司的中外合資企業(yè)。為進(jìn)一步擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作與引進(jìn)外資，1995年1月10日原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部又發(fā)布了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，進(jìn)一步對(duì)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立股份有限公司式的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)做了較明確的規(guī)定。

根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》之規(guī)定，外商投資股份有限公司可采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立。以發(fā)起方式設(shè)立的，除應(yīng)符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件后，其中至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)為外國(guó)股東；以募集方式設(shè)立的，除應(yīng)符合上述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄，并應(yīng)提供經(jīng)過(guò)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。外商投資股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3千萬(wàn)元，其中外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份不得低于公司注冊(cè)資本的25%。此外，已在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的組織形式為有限責(zé)任公司的外商投資企業(yè)，也可申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司?！　?

（四）【外國(guó)投資者投資比例低于25%的企業(yè)】

外資比例低于25%的中外合資企業(yè)企業(yè)性質(zhì)仍為外商投資企業(yè)，但是稅制一律按照內(nèi)資企業(yè)處理。

依照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不低于25%?！蛾P(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（2002）的規(guī)定，外國(guó)投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，均應(yīng)按照現(xiàn)行設(shè)立外商投資企業(yè)的審批登記程序進(jìn)行審批和登記。通過(guò)登記的，頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；取得登記的，頒發(fā)在“企業(yè)類型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

與外資比例高于25%的外商投資企業(yè)相比，差別在于不能享受外往存在25%企業(yè)所得稅優(yōu)惠，詳見(jiàn)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外國(guó)投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)稅務(wù)處理問(wèn)題的通知》。

（五）外商投資合伙企業(yè)

1、含義

外商投資合伙企業(yè)是指2個(gè)以上外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的合伙企業(yè)，以及外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人與中國(guó)的自然人、法人和其他組織在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的合伙企業(yè)。

2、適用的法律法規(guī)

《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》（2014修訂）、《中華人民共和國(guó)外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》

3、延伸

中國(guó)自然人可以參與設(shè)立外商投資合伙企業(yè)，但外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)舉辦中外合資（合作）企業(yè)，中國(guó)合營(yíng)者不能是自然人。但有一個(gè)例外：根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問(wèn)題的通知》第5條規(guī)定，外國(guó)投資者收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，“原境內(nèi)公司中國(guó)自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)或收購(gòu)方式與外國(guó)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人成立外商投資企業(yè)?！?

備注：（本文件中的資料基于公開(kāi)信息和項(xiàng)目操作經(jīng)驗(yàn)制作而成。本人未就本文件涉及資料的完整性、準(zhǔn)確性、及時(shí)性做出任何保證或承諾，本文件中的表述可能因情況變化而未能反映最新情況。其中如涉及商業(yè)機(jī)密，非用于商業(yè)用途，僅供學(xué)習(xí)討論。）