要旨：在相同或類似商品上申請注冊的商標損害他人在先商號權的，屬于違反《商標法》第三十一條規(guī)定的情形，不應予以核準注冊。商號不同于商標，二者在標識的識別作用、使用方式等方面均存在差異，不能將對商號的使用簡單地等同于對未注冊商標的使用。

對商號的使用不能等同于對未注冊商標的使用

文／周波

案情

當事人：原告(被上訴人)上海童涵春堂中藥飲片有限公司

被告(上訴人)國家工商行政管理總局商標評審委員會

原審第三人饒平縣邦勝醫(yī)藥保健品有限公司

案由：商標異議復審行政糾紛2003年9月2日，饒平縣邦勝醫(yī)藥保健品有限公司(簡稱邦勝公司)向商標局提出第3698897號“童涵春”商標(簡稱被異議商標，見圖1)的注冊申請，指定使用在第30類“食品用蜂蜜、非醫(yī)用蜂王漿、非醫(yī)用營養(yǎng)液、非醫(yī)用營養(yǎng)膏、非醫(yī)用營養(yǎng)粉、非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊、非醫(yī)用口香糖、茶、糖果”等商品上。2005年3月7日，被異議商標經(jīng)商標局初步審定并公告。

上海童涵春堂中藥飲片有限公司(簡稱童涵春堂公司)于1983年3月1日在第5類“中藥”商品上獲準注冊了第170309號“童涵春堂涵春及圖”商標(見圖2)，專用權期限至2013年2月28日；于1997年11月21日在第5類“中藥飲片、中成藥”商品上獲準注冊了第1128730號“涵春及圖”商標(見圖3)，專用權期限至2017年11月20日；于1998年5月14日在第5類“中藥成藥”商品上獲準注冊了第1174256號“涵春”商標(見圖4)，專用權期限至2018年5月13日；于1997年11月21日在第5類“中藥飲片、中成藥”商品上獲準注冊了第1128731號“涵及圖”商標(見圖5)，專用權至2017年11月20曰。

在法定期限內，童涵春堂公司針對被異議商標向商標局提出異議。2009年10月21日，商標局裁定被異議商標予以核準注冊。童涵春堂公司不服，向商標評審委員會提出異議復審申請，請求商標評審委員會依據(jù)《中華人民共和國商標法》(簡稱《商標法》)第十三條第二款、第三十一條等規(guī)定，對被異議商標的注冊申請不予核準。

2012年1月17日，商標評審委員會作出商評字(201 2]第01954號《關于第3698897號“童涵春”商標異議復審裁定書》(簡稱第1954號裁定)。該裁定認為：童涵春堂公司提交的證據(jù)雖然可以證明在被異議商標申請日之前，“童涵春堂”商號經(jīng)使用在“中藥飲片”等商品上已具有一定知名度。但是，被異議商標指定使用的糖果等商品與童涵春堂公司商號具有較高知名度的“中藥飲片”等商品在主要原料、功能用途、銷售渠道、銷售場所及消費對象等方面存在一定區(qū)別，故被異議商標的注冊和使用不致造成相關公眾對商品來源的混淆和誤認。被異議商標的申請注冊未構成對童涵春堂公司在先商號權的損害。童涵春堂公司提供的證據(jù)亦不足以證明在被異議商標注冊申請日之前，童涵春堂公司已于糖果等商品或與之類似的商品上使用“涵春”、“童涵春堂”等商標并具有一定知名度。故被異議商標的申請注冊未違反《商標法》第三十一條的規(guī)定。童涵春堂公司提供的證據(jù)尚不足以證明在被異議商標注冊申請日之前，童涵春堂公司的“童涵春堂及圖”商標已達到馳名程度。童涵春堂公司有關被異議商標的申請注冊違反《商標法》第十三條第二款規(guī)定的主張不能成立。綜上所述，依據(jù)《商標法》第三十三條、第三十四條的規(guī)定，裁定：被異議商標予以核準注冊。

審判

北京市第一中級人民法院認為：“童涵春堂”是童涵春堂公司及其前身一直使用的商號。童涵春堂公司提交的證據(jù)能夠證明“童涵春堂”商號及其系列商標在被異議商標申請日之前在中藥或與中藥相關的商品上已經(jīng)具有了一定的知名度。被異議商標指定使用的各項商品，與童涵春堂公司經(jīng)營的中藥類商品在功能、用途、原料、銷售渠道和消費對象等方面存在著緊密聯(lián)系。童涵春堂公司的商號名稱為“童涵春堂”，來源于其創(chuàng)始人的姓名，有獨特的含義，顯著性較強。而其中的“堂”字一般是經(jīng)營中藥企業(yè)的通稱。因此，在被異議商標與童涵春堂公司的“童涵春”商號的名稱完全相同、且被異議商標指定使用的非醫(yī)用營養(yǎng)類商品與童涵春堂公司主要經(jīng)營的中藥類產(chǎn)品存在緊密關聯(lián)的情況下，被異議商標的申請注冊侵犯了童涵春堂公司對“童涵春堂”所享有的在先商號權，違反《商標法》第三十一條中“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定。

童涵春堂公司并未在先注冊“童涵春”純文字商標，但該文字是其字號的主要部分，上述“童涵春”標識經(jīng)過長期的使用在“中藥飲片”等商品上已經(jīng)具有一定的知名度，因此“童涵春”可以視為童涵春堂公司已經(jīng)使用并具有一定影響的未注冊商標。童涵春堂公司的上述“童涵春”商標所使用的“中藥飲片”等商品與被異議商標指定使用的各項商品具有緊密的關聯(lián)，構成類似商品，且被異議商標與童涵春堂公司的上述“童涵春”標識完全一致，其申請具有惡意。因此，被異議商標的申請注冊屬于以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響商標的行為，違反《商標法》第三十一條的規(guī)定。

童涵春堂公司提供的證據(jù)尚不足以證明其第170309號“童涵春堂涵春及圖”商標在被異議商標申請日之前已經(jīng)享有極高的知名度，構成馳名商標。童涵春堂公司關于被異議商標的申請注冊違反《商標法》第十三條第二款的主張缺乏事實依據(jù)。

綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第1目、第五十四條第(一)項之規(guī)定，判決：一、撤銷第1954號裁定；二、商標評審委員會重新作出裁定。

商標評審委員會不服一審判決，提起上訴。

北京市高級人民法院二審認為：童涵春堂公司提交的證據(jù)足以證明其“童涵春堂”字號在“中藥飲片”等商品上具有較高知名度。而中國自古就有“藥食同源”的飲食文化與養(yǎng)生保健傳統(tǒng)，被異議商標指定使用的各項商品，與“中藥飲片”等商品在主要原料、功能用途、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面存在較為密切的聯(lián)系，二者已構成類似商品。故被異議商標在上述商品上的注冊和使用。容易導致相關公眾的混淆誤認，從而損害童涵春堂公司的商號權，被異議商標的注冊違反了《商標法》第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定。

童涵春堂公司在本案中引證的相關商標均為注冊商標。不屬于《商標法》第三十一條“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的調整范圍。雖然童涵春堂公司在“中藥飲片”等商品上在先使用“童涵春堂”商號并有一定影響，但商號不同于商標，二者在標志的識別作用、使用方式等方面均存在差異，商號的使用不能簡單地等同于商標的使用；而且，童涵春堂公司在先使用的商號是“童涵春堂”而非“童涵春”，故一審判決以“童涵春”是其商號的主要部分、“童涵春”標識經(jīng)過長期的使用在“中藥飲片”等商品上已經(jīng)具有一定的知名度為由。將“童涵春”視為童涵春堂公司已經(jīng)使用并具有一定影響的未注冊商標缺乏事實和法律依據(jù)，依法應予糾正。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被異議商標的申請注冊，屬于《商標法》第三十一條規(guī)定的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的情形。但商標評審委員會的相關上訴理由不能成立，不予支持。

綜上，北京市高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規(guī)定．判決：駁回上訴，維持原判。

重點評析

本案中，一、二審法院對于《商標法》第三十一條中有關在先商號權的認定是一致的，即在相同或類似商品上申請注冊的商標損害他人在先商號權的，屬于違反《商標法》第三十一條規(guī)定的情形，不應予以核準注冊。但對該條后半段有關“在先使用并有一定影響的商標”方面的認識存在分歧，其原因在于，二審法院認為，商號的使用有別于商標的使用。不能將商號的使用直接等同于商標的使用。

一、商標與商號的區(qū)別

商標為商業(yè)標識之一種，是一種識別性標志，但在商業(yè)活動中能夠起到商品和服務來源識別作用的標志并不限于商標，在《最高人民法院關于產(chǎn)品侵權案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》(法釋[2002]22號)中就將“商標”與“可資識別的其他標識”相并稱。某些情況下，作為經(jīng)營主體識別符號的商號或者姓名，也能起到區(qū)分商品和服務來源的作用。實際上，根據(jù)標識對象的不同，商業(yè)標識分為區(qū)分商品(包括服務、經(jīng)營活動)來源的標識、區(qū)分經(jīng)營主體的標識和區(qū)分經(jīng)營活動的標識。這三種標志分別為商標、商號和域名。

作為區(qū)分商品或服務來源的商標，強調的是商標標志這一符號本身具有區(qū)分商品或服務來源的識別作用，使相關公眾能夠通過該商標標志將商品或服務與特定來源建立起相對穩(wěn)固的聯(lián)系，起到“按圖索驥”的識別作用。而且商標的這種來源識別作用所達到的效果，只是使消費者意識到使用該商標的商品或者服務，來源于特定的商品或服務的提供者，至于該提供者具體是誰并非商標的識別作用所要實現(xiàn)的。正因如此，只要商標標志本身未發(fā)生變化，商標發(fā)生轉讓或者許可使用以及作為商標權人的企業(yè)在組織結構、企業(yè)治理方式等方面發(fā)生的變化，都不會影響相關公眾對使用該商標的商品或服務來源的判斷。而如果某一標志的識別作用，不在于使相關公眾對商品或服務來源加以識別，而是使相關公眾對特定經(jīng)營主體加以識別，那么，這種標志的識別作用就具有了人身屬性?？梢哉f，商標與商號等主體性識別標志的區(qū)別，就在于商標的識別作用最終實現(xiàn)的是將具有共同來源的商品或服務加以特定化，是一種“物”的識別，而主體性識別標志的識別作用最終實現(xiàn)的是對市場主體的特定化，是一種“人”的識別。因此，如果某一標志不能通過標志本身直接發(fā)揮區(qū)分商品或服務來源的識別作用，而是需要通過其所傳達的經(jīng)營者的主體信息，首先確定商品或服務的具體提供者，進而間接地發(fā)揮區(qū)分商品或服務來源的識別作用，則不能認定該標志具備商標所應有的識別作用。這種關系可以通過如下圖示加以直觀地說明：

因此，商號的使用不能當然地等同于商標的使用。只有將商號在相關商品上加以“突出”使用、使其自身具有了識別商品或服務來源的作用時，才能將商號作為商標加以識別和對待。

二、商標與商號在司法實踐中的區(qū)分

基于對商標與商號不同功能的認識，法院在商標授權確權行政案件中。對商標與商號進行了明確的區(qū)分。如在國際注冊第865698號“The Global Fund及圖”商標申請駁回復審行政案中，原告“為抵抗艾滋病、結核病及瘧疾病環(huán)球基金”提出申請商標(見圖7)的注冊申請，一審法院認為，申請商標中的文字部分“THE GLOBAL．FUND”易使相關公眾認為其系基金會的名稱，雖然該名稱使用在指定服務上，亦會起到標示服務來源的作用，但該標示作用與商標所起到的標示作用不同，不具有商標所通常具有的表現(xiàn)形式。雖然申請商標同時亦包含有圖形部分，但其與文字部分相結合亦未使其產(chǎn)生強于該文字部分的顯著性，故申請商標不具有固有的顯著特征。二審法院對此相關觀點亦予以認可。該案的處理，體現(xiàn)出的便是對“商標僅是標示商品來源的眾多方式中的一種”的觀念認同。

而在第5820242號“lNTERNA”lONAI—SOMME LlERGUILD及圖”商標申請駁回復審行政案中，原告國際侍酒師協(xié)會有限公司提出申請商標(見圖8)的注冊申請，法院認為，申請商標文字部分“lNTERNATlONAL．SOMMELlERGUlLD”雖可譯為“國際侍酒師協(xié)會”，易使消費者理解為某組織的名稱，但由于申請商標由英文“INTERNAIONALSOMME LlER GUILD”、橢圓形葡萄圖案及長方形底圖組成，就整體而言，申請商標使相關公眾產(chǎn)生認知的部分已不再僅僅是經(jīng)營主體的主體信息，而是通過整體的標志本身發(fā)揮區(qū)分商品和服務來源的識別作用，故應認定申請商標具有顯著特征。

三、商號的構成要素及其簡稱

就本案的事實而言，一審法院認為“童涵春”是童涵春堂公司企業(yè)名稱中字號的主要部分，故在長期使用的基礎上可以將其作為童涵春堂公司已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標加以保護。但正如二審法院指出的那樣，童涵春堂公司在先使用的商號是“童涵春堂”而非“童涵春”，故即使要認定構成在先使用并有一定影響的未注冊商標，也應當是“童涵春堂”商標而非“童涵春”商標。如果要適用《商標法》第三十一條后半段的相關內容對本案被異議商標的注冊申請加以處理，也應當以該未注冊的“童涵春堂”為基礎進行論證，直接得出存在“童涵春”這一未注冊商標，屬于事實認定上的不當。其實除去案件事實不談，就本案的法律適用而言，似乎還有更多值得思考的內容。

(一)商號的構成要素能否予以保護

有判決認為，受到保護的商號應當是作為整體而出現(xiàn)的完整商號，商號中的組成部分或構成要素不應給予單獨的保護。如在第4023247號“高路潔及圖”商標異議復審行政案中，原告高露潔一棕欖公司(GOLGATE—PALMOLIVE COMPANY)主張被異議商標的申請注冊，損害了其在先的“高露潔”商號。但“高露潔”僅為原告商號的組成部分而非完整商號，且現(xiàn)有證據(jù)不能證明原告或其關聯(lián)公司在被異議商標指定使用的油漆等商品上使用了“高露潔”商號并具有一定影響，故二審法院對原告的相關請求未予支持。相反，如果商號被作為整體而成為商標標志的構成要素，則應當予以保護。如在第1626033號“康寶富貴星KANGBAOFUGUfXlNG及圖”商標爭議行政案中，二審法院認為爭議商標將廣東康寶電器有限公司的商號作為其顯著識別部分，容易使消費者將其所使用的商品與廣東康寶電器有限公司相關聯(lián)，從而對該公司的在先商號權造成損害。那么，如果不是將他人商號的全部內容突出使用，而僅僅使用了其中的一部分內容，在現(xiàn)有的法律框架下是否能夠加以規(guī)制呢?

(二)商號的筒稱能否給予保護

根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題隹勺解釋》(法釋[2007]2號)第六條第一款的規(guī)定，具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(即本文所稱的商號)，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（三)項規(guī)定的企業(yè)名稱。而對于企業(yè)名稱的簡稱，最高人民法院在山東山起重工有限公司與山東起重機廠有限公司侵犯企業(yè)名稱權糾紛再審案中指出，對于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，可以視為企業(yè)名稱。如果經(jīng)過使用和公眾認同。企業(yè)的特定簡稱已經(jīng)為相關公眾所認可，具有相應的市場知名度，與該企業(yè)建立起了穩(wěn)定聯(lián)系。已產(chǎn)生識別經(jīng)營主體的商業(yè)標識意義，他人在后擅自使用該知名企業(yè)簡稱，足以使相關公眾對在后使用者和在先企業(yè)之間發(fā)生市場主體上的混淆，進而將在后使用者提供的商品或服務誤認為在先企業(yè)提供的商品或服務，造成市場混淆，在后使用者就會不恰當?shù)乩迷谙绕髽I(yè)的商譽，侵害在先企業(yè)的合法權益。此時，《反不正當競爭法》第五條第(三)項對企業(yè)名稱保護的規(guī)定可以適用于保護該企業(yè)的特定簡稱。

同樣的道理，如果商號的簡稱經(jīng)過使用和公眾認同，已經(jīng)為相關公眾所認可，具有相應的市場知名度，與該企業(yè)建立起了穩(wěn)定聯(lián)系，已產(chǎn)生識別經(jīng)營主體的商業(yè)標識意義，那么也應當受到《反不正當競爭法》第五條第(三)項的保護。說到底，商業(yè)標識的顯著性(包括識別性和區(qū)別性)是市場客觀選擇的結果，商標法和反不正當競爭法所能做的和應當做的，是對這一客觀實際的尊重和維護。

以本案為例，雖然童涵春堂公司的商號為“童涵春堂”，但由于“童涵春堂”商號來源于童涵春堂公司創(chuàng)始人的姓名，有獨特的含義，而“堂”字一般是經(jīng)營中藥企業(yè)的通稱，在“童涵春堂”商號經(jīng)大量使用已與童涵春堂公司建立起穩(wěn)定聯(lián)系、產(chǎn)生經(jīng)營主體識別意義的情況下，似乎也可以將“童涵春”作為其商號的簡稱加以識別和對待。