【案情】

    2010年9月20日，劉某向白某出具委托書，委托白某以劉某的名義辦理劉某所有的重慶某小區(qū)一套商品房的出售等相關事宜。受托后，白某將出售房屋的相關信息登記于某網(wǎng)站。后張某與白某簽訂《房屋買賣合同》，并支付了定金1萬元，但未按期支付首付款。白某遂將房屋轉售他人，并辦理了過戶手續(xù)。張某知道后，以白某以自己的名義出售房屋、超越了劉某對其授權、對張某構成欺詐為由，訴至法院，請求撤銷雙方簽訂的《房屋買賣合同》，并返還定金1萬元。

    【分歧】

    在民法理論上，代理行為依是否以被代理人的名義實施而區(qū)分為顯名代理與隱名代理。我國民法通則確認了顯名代理，而未對隱名代理作出規(guī)定。合同法第四百零二條和第四百零三條則對受托人以自己的名義對外訂立合同的法律效果進行了明確，突破了民法通則對代理制度的設計框架。然而，如果被代理人明確要求代理人以被代理人的名義訂立合同，而被代理人卻以自己名義訂立合同的效力如何，在實踐中存在一定的分歧。

    第一種觀點認為，代理人未根據(jù)被代理人的授權要求以被代理人的名義訂立合同，而以自己的名義對外簽訂合同的，應認定為代理人的代理行為構成無權代理，根據(jù)合同法第四十八條的規(guī)定，該合同的效力待定。

    第二種觀點認為，根據(jù)被代理人對代理人的授權，代理人應當以被代理人的名義對外簽訂合同，而代理人實際上卻以自己的名義對外簽訂合同，該行為對第三人構成欺詐，使第三人在違背真實意思的情況下訂立合同，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，該合同屬于可變更可撤銷的合同。

    第三種觀點認為，代理人違背了被代理人的授權要求，以自己名義訂立合同的，構成隱名代理，合同的效力不受影響，應當根據(jù)隱名代理的規(guī)定確定各方的權利義務。

    【評析】

    筆者同意第三種觀點。

    首先，從民法理論上講，隱名代理起源于普通法系，在普通法上，代理的核心被界定為代理權，代理人僅須在授權范圍內為被代理人的利益進行民事活動即可，至于代理人以自己名義還是以被代理人名義進行再所不問。同時，隱名代理又被分為代理人不公開被代理人的存在、代理人公開被代理人的存在而不揭示其姓名兩種情形。代理人違背被代理人的要求而以自己名義進行民事活動的，應當屬于代理人不公開被代理人存在的一種特定情形，應當認定為隱名代理。

    其次，從法律關系上講，在代理活動中，存在著雙重法律關系，即被代理人對代理人的委托授權關系和代理人與第三人的合同關系，二者之間是獨立的，代理人是否以被代理人的名義訂立合同僅應作為代理屬顯名代理或者隱名代理的判斷標準，而不應當對代理人與第三人的合同效力產(chǎn)生影響。

    再次，從民事立法上講，我國合同法第四百零二條、第四百零三條將隱名代理的構成要件限定為“受托人以自己的名義在授權范圍內與第三人訂立合同”，強調的僅僅是“受托人以自己的名義與第三人訂立合同”這樣一個事實要件，而法律并無被代理人要求代理人以被代理人名義進行民事活動的，代理人不得以自己名義進行民事活動的相關規(guī)定。根據(jù)“私法法無明文規(guī)定即為允許”的法諺，代理人與第三人訂立的合同效力不應受到影響。

    最后，筆者認為前兩種觀點具有明顯的漏洞。合同法第四十八條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，效力待定。因此，該條適用的前提是代理人實際并無代理權。而在代理人違背被代理人要求以自己名義訂立合同的情形下，代理人的代理權明顯是存在的，只是未以被代理人名義訂立合同而已，顯然不應適用無權代理的規(guī)定。同時，根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六十八條的規(guī)定，欺詐指的是一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。在代理人隱瞞了被代理人的要求，以自己名義訂立合同的情況下，并不足以認定代理人的行為會產(chǎn)生誘使第三人作出錯誤意思表示的事實，代理人的行為不應當認定為欺詐。

    （作者單位：重慶市高級人民法院 重慶市第一中級人民法院）