|
歡迎關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā) 輸入日期提取歷史消息 王新平 浙江新平律師事務(wù)所
法學(xué)說(shuō)開(kāi)了就是一套概念體系。按照梁慧星先生的說(shuō)法，只有掌握了法律概念才能很好地理解法律規(guī)則；掌握了概念體系就可以建立起一套法律思維。因此，研習(xí)法律須從概念入手。筆者根據(jù)司法實(shí)踐，將民法中容易混淆的40組概念歸納整理并作簡(jiǎn)要辨析。 01.對(duì)價(jià)和等價(jià) 對(duì)價(jià)：雙務(wù)合同的對(duì)價(jià)，強(qiáng)調(diào)履行與對(duì)待履行互為條件、互為牽連，而不考慮經(jīng)濟(jì)上是否等價(jià)。如合同法規(guī)定的同時(shí)抗辯權(quán)、先（后）履行抗辯權(quán)等。 等價(jià)：當(dāng)事人取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)與其履行的義務(wù)之間在價(jià)值上大致相當(dāng)。 02.合同有效和合同生效 合同有效：指合同符合民法通則第五十五條規(guī)定的要件，至于是否具備履行的條件，則不考慮。此處對(duì)應(yīng)的是合同無(wú)效。 合同生效：指合同不但具備了有效要件，而且具備履行的條件。此處對(duì)應(yīng)的是合同未生效。未生效合同情形：①附條件合同；②附始期合同；③需經(jīng)審批合同，如涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等；④實(shí)踐性合同，如民間借貸合同、定金合同等。 03.利息、逾期利息和利息損失 利息：借款期限內(nèi)產(chǎn)生的孳息。但最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第十七條，將工程款利息損失亦解釋為孳息，不無(wú)疑問(wèn)。 逾期利息：應(yīng)指定期有息債權(quán)，參照約定利率或以約定利率上浮30%-50%計(jì)付逾期后的利息，它包含孳息和損害賠償金的性質(zhì)。 利息損失：應(yīng)指定期無(wú)息債權(quán)，或不定期無(wú)息債權(quán)經(jīng)催告不還，參照中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次（同類）貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付的利息損失。但買賣合同等類似債權(quán)，利息損失以中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。 04.示范合同和格式合同 示范合同：通過(guò)有關(guān)的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣等確立的，為當(dāng)事人訂立合同時(shí)提供參考的文本格式。 格式合同：一方預(yù)先擬定的，對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有討價(jià)還價(jià)余地的合同文本。示范合同有時(shí)可能會(huì)轉(zhuǎn)化為格式合同。 05.質(zhì)量保證金和質(zhì)量保修金 質(zhì)量保證金：履行合同的特別擔(dān)保措施，目的在于保證標(biāo)的物的質(zhì)量。 質(zhì)量保修金：修理費(fèi)用的預(yù)先給付，屬于預(yù)付款的一種特殊形式，目的在于保證將來(lái)維修的正常進(jìn)行。 06.缺陷責(zé)任期和保修期 缺陷責(zé)任期：此概念源于2005年的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法，缺陷責(zé)任期一般為6個(gè)月、12個(gè)月、24個(gè)月。2013年版的建設(shè)工程施工合同示范文本明確使用了這個(gè)概念。 保修期：此概念源于2000年的房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法。通常來(lái)講，保修期長(zhǎng)于缺陷責(zé)任期。 07.養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和養(yǎng)老保險(xiǎn)金 養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)：在退休前由單位從職工工資中扣繳或者統(tǒng)籌，這種扣繳和統(tǒng)籌就構(gòu)成了職工個(gè)人賬戶下的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。 養(yǎng)老保險(xiǎn)金：實(shí)際是職工在退休后領(lǐng)取的工資。離婚糾紛案件中，當(dāng)事人可請(qǐng)求分割養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，但不可請(qǐng)求分割養(yǎng)老保險(xiǎn)金。 08.試用買賣和試用標(biāo)準(zhǔn)買賣 試用買賣：所附條件是買受人的認(rèn)可，該條件完全取決于買受人的意愿。 試用標(biāo)準(zhǔn)買賣：所附條件為標(biāo)的物經(jīng)試用符合雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)，該條件并不主要取決于買受人的意愿。 09.公司資本和公司資產(chǎn) 公司資本：公司注冊(cè)資本的簡(jiǎn)稱。 公司資產(chǎn)：負(fù)債＋所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）。 10.代銷和經(jīng)銷 代銷：屬于行紀(jì)合同的范疇，銷售商對(duì)商品沒(méi)有所有權(quán)，只享有占有權(quán)。 經(jīng)銷：屬于買賣合同的范疇，銷售商對(duì)商品享有所有權(quán)。 11.訴訟時(shí)效和起訴期限 訴訟時(shí)效：普通訴訟時(shí)效期限為二年。關(guān)系到勝訴權(quán)，屬于實(shí)體問(wèn)題，規(guī)定在民法通則之中。 起訴期限：知道或應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)起訴。關(guān)系到起訴權(quán)，屬于程序問(wèn)題，規(guī)定在行政訴訟法之中。 12.定期給付債務(wù)和分期給付債務(wù) 定期給付債務(wù)：主要是繼續(xù)性合同在履行中持續(xù)定期發(fā)生的債務(wù)，如租金、水電費(fèi)、利息等（屬不同債務(wù)）。 分期給付債務(wù)：其特點(diǎn)是當(dāng)事人在同一合同項(xiàng)下約定，對(duì)債務(wù)分期履行，如買賣合同約定分期付款、分期交貨，借款合同約定分期還款（屬同一債務(wù)）。 13.公平原則和公平責(zé)任原則 公平原則：民法通則第四條、合同法第五條。 公平責(zé)任原則：侵權(quán)責(zé)任法第二十四條，是指在法律規(guī)定的情形下，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況等因素，由雙方公平合理地分擔(dān)損失。實(shí)際上是公平原則在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的體現(xiàn)。 14.轉(zhuǎn)讓和買賣 轉(zhuǎn)讓：是指權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給他人的行為。 買賣：買賣屬于轉(zhuǎn)讓的一種。 15.證據(jù)效力和證明效力 證據(jù)效力：某證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，是否可以進(jìn)入訴訟的“大門”。主要審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性，實(shí)務(wù)中如果具有證據(jù)能力一般表述為采納。 證明效力：獲準(zhǔn)進(jìn)入訴訟“大門”的證據(jù)材料是否真實(shí)可靠或者是否具有證明案件事實(shí)的證明力。主要審查證據(jù)的真實(shí)性和證明力，實(shí)務(wù)中如果具有證明效力一般表述為采信。 16.抗辯與否認(rèn) 抗辯：承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人所主張事實(shí)的前提下，附加性地提出一個(gè)新的事實(shí)?？罐q者通常負(fù)舉證責(zé)任。 否認(rèn)：一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)的否認(rèn)，包括直接否認(rèn)和間接否認(rèn)。否認(rèn)者通常不負(fù)舉證責(zé)任。 例如原告甲主張，被告乙向其借款5萬(wàn)元，現(xiàn)請(qǐng)求歸還。被告乙有三種防御方法：①辯稱自己沒(méi)有借過(guò)甲的錢（直接否認(rèn)）；②自己確向甲借過(guò)，但已歸還（抗辯）；③自己是收到過(guò)甲的錢，但這不是借款而是甲贈(zèng)與給他的（間接否認(rèn)）。 17.原件和原始證據(jù) 原件：是指由文書(shū)制作單位或個(gè)人所簽發(fā)或制作的最初簽字定稿的原本，或者加蓋印章與原本具有同一效力的主送文本。原件屬于原始證據(jù)，但原始證據(jù)未必是原件。 原始證據(jù)：是指直接來(lái)源于案件事實(shí)或原始出處的證據(jù)。例如售貨員用復(fù)寫(xiě)紙開(kāi)具發(fā)票的第二聯(lián)和第三聯(lián)，雖然是以復(fù)寫(xiě)方式制作的，但形成于案件發(fā)生的過(guò)程中，即直接來(lái)源于案件事實(shí)的第一手材料，屬于原始證據(jù)，不是傳來(lái)證據(jù)。 18.復(fù)制件和復(fù)寫(xiě)件 復(fù)制件：通過(guò)對(duì)原件和原物進(jìn)行拍照、復(fù)印、掃描等方式后形成的圖文資料。復(fù)制件屬于傳來(lái)證據(jù)，單獨(dú)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)（復(fù)印件屬于復(fù)制件的一種）。 復(fù)寫(xiě)件：把復(fù)寫(xiě)紙夾在兩張或幾張紙之間書(shū)寫(xiě)所形成的文書(shū)。從法律角度看，復(fù)寫(xiě)件與原件是同步完成的，屬于原始證據(jù)，在沒(méi)有相反證據(jù)的情況下，單獨(dú)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 19.吊銷和注銷 吊銷：發(fā)生嚴(yán)重的違法行為或不接受管理，由主管部門作出的一種行政處罰。企業(yè)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，仍具有訴訟主體資格。 注銷：按法律規(guī)定程序申請(qǐng)，主管部門依法進(jìn)行的一種消亡程序。企業(yè)注銷后，主體資格不存在。 20.訴訟請(qǐng)求和訴訟標(biāo)的 訴訟請(qǐng)求：是當(dāng)事人已經(jīng)提出的具體的實(shí)體主張，訴訟請(qǐng)求源于訴訟標(biāo)的。 訴訟標(biāo)的：是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議并請(qǐng)求法院作出裁判的民事法律關(guān)系。如原為同居關(guān)系，后改為事實(shí)婚姻關(guān)系。變更訴訟標(biāo)的一般導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求也作相應(yīng)的變更。 21.勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系 勞動(dòng)關(guān)系：是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。須勞動(dòng)仲裁前置。 勞務(wù)關(guān)系：是指平等民事主體之間就一方向另一方提供勞務(wù)、另一方接受勞務(wù)并支付對(duì)價(jià)而相互形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。廣義包括雇傭、承攬、行紀(jì)、居間、保管、運(yùn)輸合同等，狹義僅指雇傭（民事案件案由規(guī)定采狹義說(shuō)）。 22.雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系 雇傭關(guān)系：性質(zhì)上是購(gòu)買勞動(dòng)力。 承攬關(guān)系：性質(zhì)上是購(gòu)買勞動(dòng)（工作）成果。 23.產(chǎn)品瑕疵和產(chǎn)品缺陷 產(chǎn)品瑕疵：一類是指產(chǎn)品缺陷，即產(chǎn)品存在嚴(yán)重瑕疵；一類是指缺陷以外的其他瑕疵。 產(chǎn)品缺陷：屬于產(chǎn)品瑕疵的一種。 24.代表行為和代理行為 代表行為：是指法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人實(shí)施的行為。 代理行為：是指法定代表人或者負(fù)責(zé)人之外的其他人員代理法人或其他組織實(shí)施的行為。 25.和解協(xié)議書(shū)和調(diào)解協(xié)議書(shū) 和解協(xié)議書(shū)：和解協(xié)議書(shū)的主體一般是當(dāng)事人。 調(diào)解協(xié)議書(shū)：調(diào)解協(xié)議書(shū)的主體一般包括當(dāng)事人和調(diào)解單位（法院、仲裁委、人民調(diào)解委員會(huì)等）。 26.主要債務(wù)和主給付義務(wù) 主要債務(wù)：主要是指主給付義務(wù)，某些從給付義務(wù)也可構(gòu)成主要債務(wù)。 主給付義務(wù)：主給付義務(wù)屬于主要債務(wù)的一種。 27.轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包和內(nèi)部承包 轉(zhuǎn)包：是指承包人在承包建設(shè)工程后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)包為法律所禁止。 分包：是指與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人（即分包人）完成。肢解分包為法律所禁止，非肢解分包有些可以。 勞務(wù)分包：建設(shè)工程承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)（即勞務(wù)作業(yè)承包人）完成。勞務(wù)分包法律不禁止。 內(nèi)部承包：建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持。 28.連帶共同保證和連帶責(zé)任保證 連帶共同保證：此處連帶指保證人之間連帶承擔(dān)債務(wù)，不排除保證人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)一般保證的方式。 連帶責(zé)任保證：此處連帶指保證人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 29.用地面積、建筑占地面積和建筑面積 用地面積：即宗地面積=基底面積+其他面積。 建筑占地面積：即基底面積。 建筑面積：是指房屋外墻或柱勒腳以上各層的外圍水平投影面積，并包括建筑物的陽(yáng)臺(tái)、挑廊、地下室、室外樓梯等附屬部分，而且要求建筑物要有結(jié)構(gòu)牢固的上蓋和圍護(hù)，層高要大于2.20米。 30.抵押合同生效和抵押權(quán)生效 抵押合同生效：是否生效，應(yīng)以合同生效條件予以判斷。抵押登記不是不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的生效要件。 抵押權(quán)生效：抵押權(quán)為物權(quán)，其是否生效，依物權(quán)法規(guī)則判定。抵押登記是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的生效要件。 31.民事合同和商事合同 民事合同：主要指服務(wù)于生活消費(fèi)、不以營(yíng)利為目的的合同關(guān)系。民事合同一般屬于無(wú)償、實(shí)踐性、不要式合同，通常適用過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，消費(fèi)合同例外。 商事合同：主要指服務(wù)于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、以營(yíng)利為目的的合同關(guān)系。商事合同一般屬于有償、諾成性、要式合同，通常適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。 32.占有和持有 占有：對(duì)物具有占有意圖的控制，一般表現(xiàn)為一種持續(xù)狀態(tài)。例如出納保管公司的錢，她在替公司持有這些貨幣，公司是占有人，出納是持有人。 持有：不具有占有意圖的純粹對(duì)物的事實(shí)控制，一般不呈持續(xù)狀態(tài)。例如超市店員對(duì)貨物，是持有，不是占有；到飯店吃飯，顧客對(duì)坐的凳子是持有，而不是占有。 33.債和債務(wù) 債：債的概念不僅指?jìng)鶆?wù)，而且包括債權(quán)。 債務(wù)：應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求而負(fù)有的給付義務(wù)為債務(wù)。 34.醫(yī)療費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi) 醫(yī)療費(fèi)：包括診療費(fèi)、治療費(fèi)、化驗(yàn)費(fèi)、藥費(fèi)、住院費(fèi)等。 醫(yī)藥費(fèi)：僅指醫(yī)療費(fèi)中的藥費(fèi)。 35.股權(quán)、股份和財(cái)產(chǎn)份額 股權(quán)：有限責(zé)任公司一般稱股權(quán)。 股份：股份有限公司一般稱股份。 財(cái)產(chǎn)份額：合伙企業(yè)一般稱財(cái)產(chǎn)份額。 36.社會(huì)團(tuán)體和人民團(tuán)體 社會(huì)團(tuán)體：指非營(yíng)利性組織，包括人民組織團(tuán)體、社會(huì)公益團(tuán)體、文藝工作者團(tuán)體、學(xué)術(shù)研究團(tuán)體、行業(yè)自立組織、宗教團(tuán)體等六類。 人民團(tuán)體：屬于社會(huì)團(tuán)體的一類。 37.事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系 事實(shí)上的因果關(guān)系：是指純粹從事實(shí)角度觀察加害人的行為和被害人的行為之間的客觀聯(lián)系，也即被告的行為對(duì)于受害人人身或財(cái)產(chǎn)損害的原因力。事實(shí)上的因果關(guān)系屬于事實(shí)判斷問(wèn)題，通說(shuō)主張以“必要條件”進(jìn)行衡量（若無(wú)，則不），如果沒(méi)有被告的行為，則損害將不會(huì)發(fā)生，被告的行為就是損害發(fā)生的原因。 法律上的因果關(guān)系：是指被告的行為與受害人的損害之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系的前提下，被告是否應(yīng)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題。法律上的因果關(guān)系實(shí)質(zhì)是基于法律政策的考量，對(duì)被告責(zé)任進(jìn)行限制。大陸法系特別是德國(guó)法系國(guó)家普遍以“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”為判斷依據(jù)，即依據(jù)一般的社會(huì)智識(shí)經(jīng)驗(yàn)，該行為通常情況下會(huì)導(dǎo)致該損害，則該行為與損害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。 38.債務(wù)人不能履行債務(wù)和債務(wù)人不履行債務(wù) 債務(wù)人不能履行債務(wù)：指?jìng)鶆?wù)人喪失了債務(wù)的履行能力，又稱為履行不能。例如保證合同約定，保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任，則保證人屬于一般保證而非連帶責(zé)任保證。 債務(wù)人不履行債務(wù)：指?jìng)鶆?wù)人在債務(wù)屆期后沒(méi)有履行，不涉及履行能力的判斷。應(yīng)該說(shuō)“不履行”包含了“不能履行”的情形。 39.雙方所在地法院解決和各自所在地法院解決 雙方所在地法院解決：指原告住所地和被告住所地兩個(gè)法院。 各自所在地法院解決：只能是原告住所地法院。根據(jù)法經(jīng)[1994]307號(hào)最高法院關(guān)于合同雙方當(dāng)事人約定各自可向所在地法院起訴如何確定管轄問(wèn)題的復(fù)函，該約定管轄有效。 40.負(fù)擔(dān)行為與處分行為 負(fù)擔(dān)行為：是發(fā)生給付義務(wù)效果的行為。負(fù)擔(dān)行為設(shè)定的權(quán)利不能直接實(shí)現(xiàn)，須經(jīng)義務(wù)人的履行行為權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)，故負(fù)擔(dān)行為也稱債權(quán)行為。最常見(jiàn)的是契約行為。 處分行為：是直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或消滅效果的行為。處分行為的結(jié)果是權(quán)利的移轉(zhuǎn)（交付物之行為）、權(quán)利內(nèi)容的縮小或改變（設(shè)定地役權(quán)）、權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)（抵押）以及權(quán)利消滅（免除債務(wù)、拋棄）等。處分行為的行為人，應(yīng)是對(duì)物或權(quán)利有處分權(quán)的人，無(wú)處分權(quán)人的處分行為原則上不發(fā)生效力。
|
|
|
