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郝少華：關(guān)于電子證據(jù)的效力和司法認(rèn)定 一、關(guān)于電子證據(jù)的效力和司法認(rèn)定實(shí)踐 （一）法律和司法解釋 《合同法》第十條、十一條：“當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?span lang="EN-US"> 《電子簽名法》第二條：“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。” 上海市高院《關(guān)于數(shù)據(jù)電文證據(jù)若干問題的解答》（正式把手機(jī)短信、網(wǎng)頁證據(jù)納入數(shù)據(jù)電文證據(jù)范圍）、《商事案件庭審中應(yīng)注意的若干問題》。 （二）法律效力 數(shù)據(jù)電文可以作為證據(jù)使用。 （三）司法實(shí)踐 1. 北京和上海高院的意見： （1）對(duì)于電子證據(jù)的采信，原則上應(yīng)嚴(yán)格審查，謹(jǐn)慎采用。 （2）對(duì)于單個(gè)的電子證據(jù)一般不能采用，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定。 （3）對(duì)于能夠形成證據(jù)鏈條，有其他證據(jù)印證的電子證據(jù)可以采信。 2. 經(jīng)過公證的電子證據(jù)可以免去當(dāng)庭演示環(huán)節(jié)，直接把公證文書作為證據(jù)出示。 3. 檢索其他地方高院的意見，基本同北京和上海高院，仲裁案件也基本適用前述原則。 二、電子證據(jù)的保全/舉證注意事項(xiàng) （一）電子郵件 1. 用公共平臺(tái)的郵箱（如新浪、網(wǎng)易、雅虎）發(fā)送郵件，避免用內(nèi)部郵箱及OUTLOOK。若需用內(nèi)部郵箱，請(qǐng)向非內(nèi)部個(gè)人信箱中同時(shí)抄送1份。對(duì)于重要郵件，以公證的形式保全。 從上海高院意見來看，公共平臺(tái)郵件的可信度高于公司內(nèi)部平臺(tái)上的郵件，并且大部分地區(qū)公證處只對(duì)公共平臺(tái)郵箱內(nèi)的郵件進(jìn)行公證，對(duì)于內(nèi)部網(wǎng)或OUTLOOK的電子郵件是拒絕公證的。 對(duì)于內(nèi)部平臺(tái)的郵件，上海市計(jì)算機(jī)司法鑒定中心的鑒定人員認(rèn)為如果公司服務(wù)器上的相應(yīng)log日志仍然保留，那么一般他們認(rèn)為該等電子郵件是真實(shí)的。但現(xiàn)實(shí)的問題是，公司服務(wù)器上log日志一般僅保留幾天（容量過大），因此可能無從鑒定，而且就向?qū)Ψ桨l(fā)送的電子郵件而言，也無法認(rèn)定說對(duì)方一定成功接受了電子郵件。 2. 多人抄送； 3. 盡可能發(fā)送PDF格式的附件； 4. 保存完善，注意存檔，不輕易刪除。 對(duì)于電子郵件，還有一個(gè)問題是名稱。注冊(cè)電子郵件可能用的是代號(hào)，數(shù)字，拼音姓名等等。這就存在一個(gè)該電子郵件與當(dāng)事人是否能對(duì)應(yīng)的問題。這需要提供其他的證據(jù)來印證，如名片，對(duì)方證據(jù)中的電子郵件名稱等等，還可以采用電子郵件中反映出的內(nèi)容能與其他證據(jù)印證來證明。 （二）傳真 對(duì)于傳出，應(yīng)證明傳真發(fā)出的傳真機(jī)號(hào)、發(fā)出時(shí)間、發(fā)出人、接受人、接受狀態(tài)、接受時(shí)間等，最好有發(fā)送記錄，否則很難認(rèn)定；對(duì)于傳入，原先使用特別的傳真紙，但現(xiàn)在一般都用與打印機(jī)的紙相同的紙張，所以很難區(qū)分是傳真件還是傳真件的復(fù)印件，因此被修改的可能大大提高?？傮w而言，傳真需要有其他證據(jù)相互印證。 （三）手機(jī)短信 易刪改，應(yīng)證明發(fā)/收件人和發(fā)/收時(shí)間，可申請(qǐng)公證、司法鑒定或向電信運(yùn)營(yíng)商作調(diào)查。 （四）網(wǎng)頁 更新速度快，應(yīng)注意網(wǎng)頁證據(jù)保全，如公證、截屏、下載、攝像等，也可要求相關(guān)網(wǎng)站提供協(xié)助。但公證的效力最強(qiáng)。 （五）對(duì)于合同、信函等正式法律文書，在使用電子郵件、傳真等數(shù)據(jù)電文簽署后，請(qǐng)盡量要求對(duì)方補(bǔ)寄簽署原件。 （六）將電子證據(jù)組合使用，如傳真與電子郵件相結(jié)合，再以手機(jī)短信確認(rèn)。
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