（作者：周啟光（Hardy Zhou），貝克麥堅(jiān)時(shí)國際律師事務(wù)所，國際稅務(wù)律師／中國注冊會計(jì)師，華東政法大學(xué)國際稅法研究中心兼職研究員）

在《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱“698號文”）出臺5年之后，國家稅務(wù)總局于2015年2月3日發(fā)布了萬眾期待的《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”），取代了698號文第五條和第六條關(guān)于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。關(guān)于698號文和7號公告的解讀，已經(jīng)有眾多的文章評論。本文將著重討論跨境并購重組活動(dòng)中間接轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)籌劃要點(diǎn)。本文所說的籌劃更多指發(fā)現(xiàn)問題／風(fēng)險(xiǎn)／論點(diǎn)，通過事前規(guī)劃，避免多繳稅或繳納了依據(jù)法律無需繳納的稅收。

1. 間接轉(zhuǎn)讓稅務(wù)籌劃需要考慮的問題

跨國公司在進(jìn)行跨境并購重組活動(dòng)之前，對于7號公告一般要考慮以下問題：

1) 首先，跨國公司需要確定跨境并購重組活動(dòng)是否屬于7號公告的適用對象。如果能十分肯定不屬于7號公告的適用對象，就一般無需繼續(xù)進(jìn)行7號公告的具體分析，也不必要根據(jù)7號公告第九條自愿報(bào)告交易。

2) 如確定屬于或可能屬于7號公告的適用對象，則需進(jìn)一步確定是否適用7號公告第五條或第六條的安全港規(guī)則（免稅）。

3) 如不適用安全港規(guī)則，則需考慮是否會被7號公告第四條視同沒有合理商業(yè)目的。

4) 如不會被視同沒有合理商業(yè)目的，則須根據(jù)7號公告第三條具體分析是否具有合理商業(yè)目的。

5) 如屬于7號公告的適用對象，在進(jìn)行上述（2）－（4）分析時(shí)，都要根據(jù)具體情況考慮：是否要根據(jù)7號公告第九條自愿報(bào)告交易，由誰報(bào)告，是否要根據(jù)7號公告第八條自愿繳納稅款或自愿代扣代繳稅款，并購交易中買方和賣方各自不同的利益考量、各自論點(diǎn)（arguments)、合同條款安排等。

本文將逐一討論上述問題。對于上述問題的判定，具體到個(gè)案，對于同一個(gè)問題往往可能會有不同的理解和結(jié)論，例如是否屬于7號公告適用對象，是否適用安全港規(guī)則，是否具有合理商業(yè)目的，是否具有扣繳義務(wù)等。作為一名律師，我們追求的不是唯一的正確答案，更多需要關(guān)注的是我們可以有哪些法律上的論點(diǎn)、論據(jù)來支撐有利于客戶的結(jié)論，識別出需要事前規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，從而在并購交易雙方談判中或與稅務(wù)機(jī)關(guān)談判中占有法律上的制高點(diǎn)。

2. 7號公告適用對象

7號公告適用于“非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)”。這包含以下幾層意思：（1）轉(zhuǎn)讓方必須是非居民企業(yè)，這不包括被認(rèn)定為居民企業(yè)的外國公司，也不包括個(gè)人。被認(rèn)定為居民企業(yè)的外國公司直接就其轉(zhuǎn)讓所得繳納25%或15%的企業(yè)所得稅，無需適用7號公告；因個(gè)人所得稅法目前不存在一般反避稅規(guī)則，7號公告不適用于個(gè)人作為轉(zhuǎn)讓方的間接轉(zhuǎn)讓行為。（2）必須是“間接”轉(zhuǎn)讓行為。所謂間接轉(zhuǎn)讓是指通過轉(zhuǎn)讓（直接或間接持有中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)的）境外企業(yè)（不包括包括被認(rèn)定為中國居民企業(yè)的境外注冊企業(yè)）股權(quán)或其他類似權(quán)益從而實(shí)現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)的目的。如果是非居民企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)，非居民企業(yè)將根據(jù)中國企業(yè)所得稅法相關(guān)規(guī)定直接具有中國納稅義務(wù)（根據(jù)稅收協(xié)定免除納稅義務(wù)除外）。（3）被間接轉(zhuǎn)讓的必須是中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)。中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)包括中國居民企業(yè)股權(quán)（包括被認(rèn)定為中國居民企業(yè)的境外注冊企業(yè)），境內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)或境內(nèi)機(jī)構(gòu)、場所財(cái)產(chǎn)。中國居民企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國(地區(qū))法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。

何為“轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)或其他類似權(quán)益”是實(shí)務(wù)中較多關(guān)注的一個(gè)問題。目前，中國稅法不存在關(guān)于“轉(zhuǎn)讓”的定義。實(shí)踐中，一般認(rèn)為任何引起境外企業(yè)股權(quán)法律所有權(quán)發(fā)生變化的行為都屬于“轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)”（7號公告也規(guī)定“包括非居民企業(yè)重組引起境外企業(yè)股東發(fā)生變化的情形”），這一般包括境外企業(yè)合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股權(quán)回購(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企業(yè)股權(quán)法律所有權(quán)發(fā)生變化的行為；但一般不包括境外企業(yè)發(fā)行新股、資本公積轉(zhuǎn)增股本、減資、遷徙（migration)等雖引起原有股權(quán)價(jià)值發(fā)生變化卻未引起境外企業(yè)原有股權(quán)法律所有權(quán)發(fā)生變化的行為。至于何為“轉(zhuǎn)讓其他類似權(quán)益”，“其他類似權(quán)益”的外延界定具有不確定性?！捌渌愃茩?quán)益”至少可以包括合伙企業(yè)權(quán)益，但至于是否包括“信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)”具有一定的爭議性。筆者傾向于認(rèn)為“其他類似權(quán)益”不應(yīng)該包括“信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)”，因?yàn)椋?）我國法律目前不具備信托財(cái)產(chǎn)法律所有權(quán)和受益所有權(quán)相互區(qū)分的雙重所有權(quán)概念；（2）信托關(guān)系屬于純合同關(guān)系，受益所有人轉(zhuǎn)讓其信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)僅是轉(zhuǎn)讓一項(xiàng)合同權(quán)利，未引起信托財(cái)產(chǎn)的法律所有權(quán)發(fā)生變化；（3）其他類似權(quán)益必須是類似于股權(quán)的權(quán)益，即是法律實(shí)體中的權(quán)益（如合伙企業(yè)權(quán)益），不應(yīng)包括信托這種合同關(guān)系的權(quán)益。

在時(shí)間方面，7號公告適用于2008年1月1日或之后的仍未被稅務(wù)機(jī)關(guān)決定征稅或不征稅的間接轉(zhuǎn)讓交易。

3. 安全港規(guī)則考慮要點(diǎn)

7號公告第5條和6條規(guī)定了三類安全港規(guī)則，分別是公開市場買賣上市境外企業(yè)股權(quán)，根據(jù)稅收協(xié)定免稅以及內(nèi)部重組免稅。

適用公開市場買賣上市境外企業(yè)股權(quán)，必須是買入和賣出同一上市境外企業(yè)股權(quán)都在公開證券市場上進(jìn)行，對于原始股東在企業(yè)上市之后在公開市場賣出上市之前取得的股權(quán)并不適用。利用該安全港規(guī)則，企業(yè)并購上市境外企業(yè)股權(quán)時(shí)，可以利用證券交易所的大宗交易（block trade）制度實(shí)現(xiàn)免稅并購上市境外企業(yè)股權(quán)。但是如果上市境外企業(yè)的最終實(shí)際控制人屬于中國個(gè)人或公司，要特別注意上市境外企業(yè)被認(rèn)定為居民企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。即使間接轉(zhuǎn)讓上市企業(yè)股權(quán)不適用該安全港規(guī)則，因?yàn)楹茈y論證一個(gè)上市融資的公司不存在合理商業(yè)目的，中國稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)踐中一般也不會對間接轉(zhuǎn)讓上市企業(yè)股權(quán)進(jìn)行征稅；但是因?yàn)闆]有直接的免稅規(guī)則，所以也不能完全排除可能征稅的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)稅收協(xié)定免稅。間接轉(zhuǎn)讓交易可適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和中國之間的稅收協(xié)定。中國對外簽訂的諸多稅收協(xié)定中都有對持股25%(直接或間接)以下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得免稅。對于稅收協(xié)定免稅適用需要注意的問題有：第一，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓方注冊于避稅港且沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可能根據(jù)一般反避稅規(guī)定認(rèn)定屬于稅收協(xié)定濫用而否定稅收協(xié)定利益；第二，盡管國際上一般認(rèn)為25%持股的認(rèn)定時(shí)點(diǎn)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時(shí)（除非協(xié)定條款有特別規(guī)定), 中國稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)踐中可能參考國稅函[2007]第403號第七條的規(guī)定認(rèn)定只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在任何時(shí)候曾經(jīng)持股25%或以上（即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時(shí)持股低于25%），就不適用25%以下持股免稅的規(guī)定（協(xié)定條款明確規(guī)定只考慮轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生之前12個(gè)月的除外）。

內(nèi)部重組免稅。適用免稅重組需要同時(shí)符合三個(gè)條件：80%或以上的持股比例關(guān)系，重組不會引起未來間接轉(zhuǎn)讓交易稅負(fù)減少以及100%的股權(quán)支付對價(jià)。對于適用內(nèi)部重組免稅需要注意的問題有：第一，境外企業(yè)分拆（spinoff)上市（最近的典型案例為李嘉誠將旗下的長江實(shí)業(yè)與和記黃埔的房地產(chǎn)業(yè)務(wù)單獨(dú)分離出來成立新的長江實(shí)業(yè)房地產(chǎn)有限公司（簡稱，長地）進(jìn)行上市），最后一步中原上市公司將Spinco的股份按比例分配給原公眾股東時(shí)存在直接認(rèn)定公眾股東（股權(quán)受讓方）作為一個(gè)整體直接100%持有原上市公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）的技術(shù)困難。第二，判定未來間接轉(zhuǎn)讓交易稅負(fù)是否會減少，對于比較對象可能存在不同理解，例如企業(yè)分拆交易中需要比較的究竟是原公眾股東轉(zhuǎn)讓原上市公司股份的稅負(fù)還是原上市公司轉(zhuǎn)讓Spinco股份的稅負(fù)。第三，沒有具體的股權(quán)支付是否可以滿足100%股權(quán)支付對價(jià)的要求，例如清算中是否屬于股權(quán)受讓方以放棄在被清算公司的股權(quán)為對價(jià)從而取得被清算公司子公司的股權(quán)（從而符合100%股權(quán)支付對價(jià)）、企業(yè)分立中是否屬于被分立公司的原股東（股權(quán)受讓方）以其在被分立公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）的股權(quán)價(jià)值減少為對價(jià)取得分立企業(yè)的股權(quán)（從而符合100%股權(quán)支付對價(jià)）、母公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）將其子公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給自己的另一個(gè)子公司（股權(quán)受讓方）時(shí)，股權(quán)受讓方是否屬于以貸記資本公積（不發(fā)行新股）為對價(jià)取得母公司在其子公司股權(quán)（從而符合100%股權(quán)支付對價(jià)）；對于前述股權(quán)支付例子，筆者均傾向于認(rèn)為應(yīng)該符合，因?yàn)楣蓹?quán)支付要求的立法目的在于防止現(xiàn)金（或類似現(xiàn)金）的支付；第四，與其具有控股關(guān)系的企業(yè)股權(quán)外延如何界定，是否既包括股權(quán)受讓方的母公司股權(quán)也包括股權(quán)受讓方的子公司股權(quán)；筆者傾向于認(rèn)為應(yīng)該包括兩者，因?yàn)榕c其具有控股關(guān)系可以是控制方也可以是受控方。總之，跨境重組中涉及多個(gè)國家的法律協(xié)調(diào)，形式多種多樣，必須具體個(gè)案分析，做好事前籌劃。

未完待續(xù)……敬請期待！