□案情簡(jiǎn)介

2004年10月11日，何某至某公司從事銷售工作，雙方簽有多份勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同的期限為2011年4月1日至2016年3月31日。2013年起，何某擔(dān)任銷售總工程師，每月工資8390元，不參加考勤，另按業(yè)績(jī)享有獎(jiǎng)金，全年業(yè)績(jī)指標(biāo)450萬(wàn)元。2013年1月至6月，何某完成業(yè)績(jī)指標(biāo)的20%，其中1月至5月完成業(yè)績(jī)指標(biāo)的2.60%。2013年6月27日，公司通知何某，根據(jù)2013年1月至5月的銷售業(yè)績(jī)以及平時(shí)工作態(tài)度，要求何某自7月1日起每天進(jìn)行產(chǎn)品學(xué)習(xí)，連續(xù)三周，考勤時(shí)間為早上八點(diǎn)半至下午五點(diǎn)半，期間不得脫崗，否則按曠工處理。若最終考試不滿80分，公司將進(jìn)行調(diào)崗。何某缺席了第三周的學(xué)習(xí)，最終考試結(jié)果為55分。8月9日，公司出具“人員調(diào)動(dòng)通知書(shū)”，通知將何某調(diào)整為行政管理部的行政崗位，并于8月14日完成工作交接，到新部門(mén)報(bào)到。如有異議，需在8月12日之前提出。8月14日，何某通過(guò)電子郵件要求公司提供換崗依據(jù)。公司表示何某未在12日之前提出異議，要求其于次日上午到新崗位工作。何某不認(rèn)同換崗理由，并未至行政管理部報(bào)到。8月21日，公司以何某未辦理任何有效請(qǐng)假手續(xù)連續(xù)曠工4天，嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由，解除與何某的勞動(dòng)關(guān)系。9月9日，何某申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求公司支付違法解除的賠償金。

□裁判結(jié)果

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委沒(méi)有支持何某的請(qǐng)求，何某遂提起訴訟。一審法院認(rèn)為，2013年1月至5月，何某僅完成業(yè)績(jī)指標(biāo)2.60%，公司安排其進(jìn)行培訓(xùn)和考試具有一定的合理性。公司根據(jù)何某的業(yè)績(jī)完成情況及考試結(jié)果，認(rèn)定其不能勝任銷售工程師的崗位，調(diào)整其工作崗位，并無(wú)不當(dāng)，何某應(yīng)根據(jù)公司的安排到新的工作崗位報(bào)到。何某未到新的崗位報(bào)到，且無(wú)正當(dāng)理由，公司以連續(xù)曠工構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除雙方勞動(dòng)合同，并無(wú)不當(dāng)。何某不服，提出上訴。二審法院認(rèn)為，首先，公司《員工手冊(cè)》規(guī)定，公司實(shí)行分層分類的績(jī)效考核體系，考核周期根據(jù)職位類別的不同分別按季度、半年度或年度考核。勞動(dòng)合同約定何某為年度考核，公司提前對(duì)其進(jìn)行考核，并將其納入培訓(xùn)與考試的行為存在不妥。其次，公司對(duì)于業(yè)績(jī)比何某差的同崗位員工為何不用接受培訓(xùn)與考試，未能給出合理解釋，故認(rèn)定公司的調(diào)崗行為欠缺合理性。再次，公司要求何某于8月16日前往公司開(kāi)會(huì)，但因公司已調(diào)整其工作崗位，開(kāi)會(huì)通知錯(cuò)誤地發(fā)送給其他員工，導(dǎo)致何某未來(lái)參會(huì)。綜上，由于調(diào)崗行為本并不具有合理性，何某8月16日因公司原因未能參加會(huì)議也不構(gòu)成曠工，公司以連續(xù)曠工4天構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度的理由并不成立，故判決公司支付賠償金。

□案例分析

本案涉及《勞動(dòng)合同法》對(duì)兩種解除類型的規(guī)定，一類是過(guò)錯(cuò)性解除，另一類是非過(guò)錯(cuò)性解除。

就非過(guò)錯(cuò)性解除而言，《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。因此，勞動(dòng)者若不能勝任原工作，用人單位可以單方安排培訓(xùn)或進(jìn)行調(diào)崗，但用人單位一方面需對(duì)不能勝任進(jìn)行舉證，另一方面培訓(xùn)與調(diào)崗需具有合理性。對(duì)此，用人單位應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中明確載明員工的考核辦法與相應(yīng)的指標(biāo)，以作為判定員工是否勝任的依據(jù)，且在勞動(dòng)合同中應(yīng)當(dāng)載明員工適用怎樣的考核規(guī)則，使勞動(dòng)者知曉。如果用人單位并未建立這樣的工作評(píng)價(jià)體系，或者實(shí)際操作所依據(jù)的規(guī)則與勞動(dòng)合同事先約定的不同，均可能導(dǎo)致其做出不能勝任的認(rèn)定欠缺合理性。本案的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題便是何某上半年的工作業(yè)績(jī)是否構(gòu)成不能勝任原工作。仲裁委與一審法院均根據(jù)何某上半年的工作業(yè)績(jī)推定公司將其視為不能勝任工作具有合理性，但二審法院卻采取了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

就過(guò)錯(cuò)性解除而言，《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定，勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這就要求用人單位在規(guī)章制度中載明哪些情形屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度，且規(guī)章制度依法需經(jīng)相應(yīng)的民主流程，并向勞動(dòng)者公示。本案中公司的規(guī)章制度將連續(xù)曠工4天視為嚴(yán)重情形，但一審與二審對(duì)事實(shí)認(rèn)定存在差異。拋開(kāi)本案，需要提醒勞動(dòng)者的是，用人單位若以不能勝任進(jìn)行調(diào)崗，即便自己認(rèn)為其不具有合理性且無(wú)法接受，也不要無(wú)故曠工，否則將陷入非常被動(dòng)的地位。