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歡迎關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā) 輸入日期提取歷史消息 王新平 浙江新平律師事務(wù)所
法學(xué)說開了就是一套概念體系。按照梁慧星先生的說法，只有掌握法律概念才能很好地理解法律規(guī)則；掌握了概念體系就可以建立起一套法律思維。因此，研習(xí)法律須從概念入手。筆者根據(jù)司法實(shí)踐，歸納整理了20組概念進(jìn)行比較說明。 01.原則與規(guī)則 原則：乃法律原理，即合于正義之道，今人通稱法律原則。我國民法的基本原則有平等原則、合同自由原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、權(quán)利不得濫用原則等。原則是規(guī)則的根據(jù)，有補(bǔ)充規(guī)則之漏和糾正規(guī)則之錯(cuò)的功用。 規(guī)則：是原則的體現(xiàn)。法律由具體規(guī)則與原則性條文構(gòu)成一個(gè)規(guī)范體系，凡有具體規(guī)定的，應(yīng)適用具體規(guī)定。只有在無具體規(guī)定時(shí)，才能適用原則性條文。 02.占有與占用 占有：對于物事實(shí)上的控制與支配。對于動(dòng)產(chǎn)的占有表現(xiàn)為控制，對于不動(dòng)產(chǎn)的占有表現(xiàn)為利用。 占用：占有和占用在客觀上的初始行為表現(xiàn)都是把財(cái)物取過來。占用可視作是對未來結(jié)果的一種預(yù)期，即歸還物主。若長期占用不還，也就成了事實(shí)上的占有。 03.反訴與反駁 反訴：在已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，被告針對原告提出的與本訴有牽連的訴訟請求。本訴與反訴的牽連關(guān)系主要表現(xiàn)為：①訴訟請求基于相同法律關(guān)系；②訴訟請求之間具有因果關(guān)系；③訴訟請求建立在相同事實(shí)基礎(chǔ)上。被告反訴的目的，旨在排斥、抵消或吞并本訴的訴訟請求，或者使本訴的訴訟請求失去意義。 反駁：是在民事訴訟之中，針對原告提起的訴，被告通常采用反駁的方法來維護(hù)自己合法權(quán)益，即從事實(shí)上、法律上提出原告之訴不成立，要求法庭駁回原告之訴的方法來同原告對抗。反駁與反訴不同，反駁是一種防御行為，而反訴則是一種積極的進(jìn)攻行為；反駁以本訴的存在為前提，而反訴具有獨(dú)立性，即使本訴被撤回，也不影響反訴的存在。 04.視為與推定 視為：屬民法技術(shù)性概念。法庭依據(jù)法律關(guān)于“視為”的規(guī)定所作出的事實(shí)認(rèn)定，不允許當(dāng)事人提供反證予以推翻，此項(xiàng)事實(shí)認(rèn)定將直接作為法庭判決的事實(shí)根據(jù)。如合同法第158條第2款規(guī)定的視為。 推定：亦屬民法技術(shù)性概念。法庭依據(jù)法律關(guān)于“推定”的規(guī)定所作出的事實(shí)認(rèn)定，允許當(dāng)事人提供反證予以推翻，只在對方當(dāng)事人舉不出反證或者舉出的反證不足以推翻法庭作出的事實(shí)認(rèn)定時(shí)，才能以此事實(shí)認(rèn)定作為判決的事實(shí)根據(jù)。如侵權(quán)責(zé)任法第6條第2款規(guī)定的推定。 05.非法與違法 非法：包括 “ 做法律禁止的事 ” 及 “ 做法律沒有允許的事 ” ，其相對概念是合法。 違法：僅僅指的是“做法律禁止的事”，其相對概念是不違法。 06.遺忘物與遺失物 遺忘物：一般是指受害人明確知道自己遺忘在某處的物品。將他人的遺忘物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，構(gòu)成侵占罪。 遺失物：動(dòng)產(chǎn)的所有人或占有人非基于其意愿而失去控制的物品。失主遺失財(cái)物雖然喪失了對物的占有，但原則上并未喪失對物的所有權(quán)。失主向遺失物的拾得人追索遺失物而遭到拒絕時(shí)，可以侵權(quán)之訴尋求法律的保護(hù)。 07.特定物與特定的物 特定物：是指具有獨(dú)立的特征或被權(quán)利人選定，不能以其他物代替的物。如某名人的某幅字畫和從一批衣服中挑選出的某套衣服等。 特定的物：只不過要求“權(quán)有所指”，是具體、現(xiàn)實(shí)、能夠與它物相區(qū)別的物，是能貫徹或者體現(xiàn)一物一權(quán)原則的物。有學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)法所說的“特定的物”既包括特定物，也包括種類物。 08.表見代理與表見代表 表見代理：合同法第49條為保護(hù)交易第三人，明定本人應(yīng)接受表見代理人與第三人所為法律行為的后果。法律確立表見代理制度的理由除維護(hù)交易安全外，還包括本人通?？梢钥刂票硪姶硇袨榈陌l(fā)生。 表見代表：依據(jù)合同法第50條的規(guī)定，法人或法定代表人或負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效。表見代表制度的建立基于交易安全。 09.權(quán)利能力與行為能力 權(quán)利能力：據(jù)以充當(dāng)民事主體，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律地位或法律資格。凡具有民事權(quán)利能力，均可成為民事法律關(guān)系的主體。 行為能力：民事主體據(jù)以獨(dú)立參加民事法律關(guān)系，以自己的法律行為取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。對于自然人來說，一經(jīng)出生即當(dāng)然具有了民事權(quán)利能力，但未必就具備民事行為能力；對于法人而言，只要具備民事權(quán)利能力，也就被賦予了民事行為能力。 10.按份共有與共同共有 按份共有：兩個(gè)或兩個(gè)以上的共有人按份額（應(yīng)有部分）對共有財(cái)產(chǎn)共同享有權(quán)利和分擔(dān)義務(wù)的法律狀態(tài)。共有人對共有財(cái)產(chǎn)沒有約定為共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。 共同共有：數(shù)人不分份額地共同享有一物所有權(quán)的共有狀態(tài)，或者依一定原因成立共同關(guān)系的數(shù)人共享一物之所有權(quán)的狀態(tài)。共同共有主要是夫妻共有、家庭共有和遺產(chǎn)分割前的共有。 11.偽裝行為與隱藏行為 偽裝行為：又稱虛偽表示，指雙方當(dāng)事人通謀而為之虛假的法律行為。偽裝行為并非當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，應(yīng)認(rèn)定為無效。 隱藏行為：偽裝行為所掩蓋的真實(shí)法律行為，稱為隱藏行為。例如甲欲將電腦贈與乙，為避免人情困擾，做成買賣合同。買賣系偽裝行為，贈與系被隱藏的行為，其是否有效，應(yīng)適用關(guān)于贈與之規(guī)定。實(shí)務(wù)中，隱藏行為往往是違法行為。 12.逸失利益與可得利益 逸失利益：就是對于本來應(yīng)得的利益，卻由于違法行為，或者未履行的債務(wù)償還而導(dǎo)致的利益損失。 可得利益：合同履行后可以獲得的利益，主要包括生產(chǎn)利潤、經(jīng)營利潤、轉(zhuǎn)售利潤等。 13.用益物權(quán)與用益?zhèn)鶛?quán) 用益物權(quán)：權(quán)利人對他人所有的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)利，是由所有權(quán)派生出來的一種 “ 定限物權(quán) ” ，包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等。 用益?zhèn)鶛?quán)：基于租賃、借用等關(guān)系對他人之物使用、收益的債權(quán)性權(quán)利。用益?zhèn)鶛?quán)作為用益的一種方式，具有與用益物權(quán)一樣的對物的事實(shí)獨(dú)立支配性。用益?zhèn)鶛?quán)與用益物權(quán)制度相結(jié)合，將極大地促進(jìn)物之用益權(quán)能的流轉(zhuǎn)，發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用。 14.自助行為與自甘冒險(xiǎn) 自助行為：為保護(hù)自己權(quán)利，對于他人之自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，稱為自助行為，為法律所容許的權(quán)利保全措施（適法行為）。例如債務(wù)人變賣財(cái)產(chǎn)準(zhǔn)備搭機(jī)潛逃外地，債權(quán)人得扣留其人或護(hù)照證件。此行為雖侵害他人權(quán)利，亦可阻卻違法。 自甘冒險(xiǎn)：行為人明知某具體危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，而甘愿冒險(xiǎn)為之的行為。自甘冒險(xiǎn)源自于羅馬法，無論是在普通法系還是在大陸法系，都已接受為過失侵權(quán)的抗辯事由，而我國侵權(quán)責(zé)任法卻沒有對此作出規(guī)定，但學(xué)說多數(shù)主張可以適用。 15.法律行為與好意施惠行為 法律行為：以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。例如所有權(quán)的拋棄、訂立買賣合同、結(jié)婚。 好意施惠行為：無意設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而由當(dāng)事人一方基于良好的道德風(fēng)尚實(shí)施的使另一方受恩惠，旨在增進(jìn)情誼的行為。例如甲請乙購買某特定號碼的六合彩，乙不負(fù)購買的義務(wù)；乙方購買六合彩選錯(cuò)號碼時(shí)，亦不負(fù)賠償責(zé)任。 16.不真正義務(wù)與不真正連帶責(zé)任 不真正義務(wù)：債之關(guān)系，除主給付義務(wù)、從給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的不真正義務(wù)。此為一種強(qiáng)度較弱的義務(wù)，主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)者，遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。例如侵權(quán)責(zé)任法第26條規(guī)定：被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。 不真正連帶責(zé)任：數(shù)個(gè)債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對于同一債權(quán)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，因一個(gè)債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消滅。其特征是：?不真正連帶債務(wù)是基于數(shù)個(gè)法律關(guān)系而發(fā)生的債務(wù)；?債權(quán)人對數(shù)個(gè)債務(wù)人均享有分別獨(dú)立的請求權(quán)；?數(shù)個(gè)債務(wù)偶然聯(lián)系在一起，各個(gè)債務(wù)人主觀上并無聯(lián)絡(luò)，也未共同實(shí)施某種行為，或做出某種約定，數(shù)個(gè)債務(wù)發(fā)生密切聯(lián)系，給付內(nèi)容的統(tǒng)一，純屬相關(guān)法律關(guān)系的偶然發(fā)生巧合；數(shù)個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容為同一或基本上是相同的，且債務(wù)的清償不分比例、份額，每個(gè)債務(wù)人均有全部清償?shù)牧x務(wù)；在多數(shù)情況下，不真正連帶責(zé)任有終局責(zé)任人。 17.補(bǔ)充賠償責(zé)任與按份賠償責(zé)任 補(bǔ)充賠償責(zé)任：多個(gè)行為人基于各自不同的發(fā)生原因而產(chǎn)生數(shù)個(gè)責(zé)任，造成直接損害的直接責(zé)任人按照第一順序承擔(dān)全部責(zé)任。承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人在第一順序的責(zé)任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下，在能夠防止或減少損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，且可以向第一順序的直接責(zé)任人請求追償?shù)那謾?quán)責(zé)任形態(tài)。 按份賠償責(zé)任：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合導(dǎo)致同一損害結(jié)果的，侵權(quán)責(zé)任人應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)大小或原因力比例，各自承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任人賠償后，相互間不存在追償問題。 18.免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與并存的債務(wù)承擔(dān) 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)：第三人取代原債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，債務(wù)人脫離債的關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式。 并存的債務(wù)承擔(dān)：又稱附加的債務(wù)承擔(dān)或重疊的債務(wù)承擔(dān)，指第三人加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)同一債務(wù)的現(xiàn)象。我國合同法沒有規(guī)定免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與并存的債務(wù)承擔(dān)，但學(xué)說判例均認(rèn)可適用。 19.第三人利益合同與附保護(hù)第三人利益合同 第三人利益合同：合同約定由債務(wù)人向合同當(dāng)事人之外的當(dāng)事人履行債務(wù)的合同。屬于經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域中的特殊關(guān)系，如保險(xiǎn)合同、運(yùn)輸合同，接受履行的第三人不是合同當(dāng)事人。 附保護(hù)第三人利益合同：德國民法學(xué)說、判例有所謂“附保護(hù)第三人利益合同”，該第三人不是合同中約定的第三人，而是指與債權(quán)人（如買受人）有某種關(guān)系的不特定的人，如買受人的家人、親戚、朋友或者房客等。 20.效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范 效力性強(qiáng)制性規(guī)范：法律以及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。其以否認(rèn)法律效力為目的，不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其民商法上的效力。 管理性強(qiáng)制性規(guī)范：法律以及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，以禁止其行為為目的，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如城市房地產(chǎn)管理法第39條為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，已在實(shí)務(wù)中成為共識。 ——感謝閱讀——
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