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為方便基金管理人及投資人依法設立契約型私募基金，現依據《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券投資基金法》等法律法規(guī)制定本設立指引。

一、（定義）

契約型私募基金是指雙方當事人通過訂立專門的基金契約來明確各自的權利義務關系而形成的投資于資本市場的私募基金。

二、（法律特征）

1、契約型私募基金的信托特征比較顯著，基金不具有法人資格，其本身的“人格”完全被信托關系中的受托人即基金管理人和托管人所吸收，基金財產所產生的權利與義務都必須借助于基金管理人和托管人來進行和完成。

2、契約型私募基金基本上是以信托契約的形式成立的基金。基金投資人和基金管理人訂立信托契約，投資者通過購買基金份額成為基金持有人，并按照投資份額承擔有限責任并享受投資收益，基金管理人以此為依據對基金財產進行管理，他對對基金財產進行不同的管理和運作，以追求基金財產的增值。

三、（法律依據）

依據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十條的規(guī)定：募集私募證券基金，應當制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議（以下統(tǒng)稱基金合同）。

私募基金的組織形式包括公司、有限合伙以及契約型。

四、（契約型私募基金的法律性質）

契約型私募基金應當適用信托法律關系調整。

《證券投資基金法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

契約性私募基金屬于非公開募集資金設立的投資基金，依法應當首先適用《證券投資基金法》，《證券投資基金法》沒有規(guī)定的應當適用《信托法》。

五、（契約型私募基金的操作優(yōu)勢）

契約型私募基金以基金合同作為規(guī)范投資者、基金管理人、基金托管人之間權利義務的法律載體，無需工商注冊，簡化了基金設立及變更過程中繁瑣的工商登記手續(xù)，具有操作便利的優(yōu)勢。

六、（契約型私募基金組織架構）

合格投資者通過購買基金份額參與基金，享有基金投資收益；

基金管理人依法及合同規(guī)定負責基金的日常運營管理。

基金托管人負責基金資產的保管和處置，并對基金管理人的運作實行監(jiān)督。

七、（基金財產的安全保障）

契約型私募基金屬于信托關系，基金財產具有高度獨立性——獨立于管理人、托管人的固有財產，也獨立于投資人未投入基金的其他財產；

八、（契約型基金的稅收優(yōu)勢）

契約型私募基金為私募管理人依據契約設立，基金本身僅為一筆集合財產，不被視為納稅主體，因此僅由受益人繳納所得稅即可，并自行申報，免于雙重增稅。

《基金法》第八條規(guī)定：基金財產投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關稅收征收的規(guī)定代扣代繳。

九、（投資人人數優(yōu)勢）

依據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十條：私募基金應當向合格投資者募集，單只私募基金的基金份額持有人累計不得超過二百人。

而有限公司型及有限合伙型私募契約的投資人均不得超過50人。

十、（基金份額變動優(yōu)勢）

1、投資人依據基金合同的約定申購、贖回。

無需像公司型或有限合伙型私募基金一樣履行股東會或合伙人會議及工商變更登記的程序限制；

2、契約型私募基金份額對外轉讓應當符合基金的合同的約定，并且受讓人符合合格投資人的法律規(guī)定。

無需像公司型或有限合伙型私募基金一樣履行股東會或合伙人會議及工商變更登記的程序限制；

3、契約型私募基金份額出質依法適用動產質押，而非權利質押的規(guī)定（公募基金份額適用權利質押）。

雙方簽訂質押合同及轉移占有私募基金份額后，私募基金份額質押成立。

十一、（契約型基金管理人以自己的名義代基金締約及履約）

契約型私募基金中基金投資者和基金管理人間是信托法律關系，故可參照適用《中華人民共和國信托法》。

《信托法》第二條規(guī)定：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。

因此，在信托關系中，基金管理人作為受托人以自己的名義管理、處分信托財產，作為對外締約和履約的主體。

十二、基金管理人與基金財產相互獨立的法律條件。

1、成立私募基金管理人，并完成在基金業(yè)協(xié)會的備案；

2、向合格投資人（定義見《私募監(jiān)管辦法》第三章）發(fā)起募集契約型基金，簽署基金合同，并與基金托管人簽署托管合同；

3、基金募集完畢后，向基金業(yè)協(xié)會登記備案；

4、私募基金應當由基金托管人托管。

托管是將基金財產與管理人財產相區(qū)別的有效方式，如果不進行托管，基金財產很容易被認為與管理人混同而缺乏獨立性的基本支撐。

綜上，《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》正式公布實施,伴隨著私募基金地位的合法化,為契約型私募基金的發(fā)展帶來的新機遇。私募機構在發(fā)行契約型基金方面有較大的靈活性,大大減少私募機構對信托公司的通道費用支出,更加激勵契約型私募基金種類的多樣化和規(guī)模的快速擴張,契約型私募基金的概念范疇也將會更加豐富。

（來源：股權投資論壇，作者，齊精智律師，陜西明樂律師事務所高級合伙人，金融投資公司部副主任）

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