趙 -治 騰訊研究院法規(guī)研究總監(jiān)

楊 -樂 騰訊研究院高級研究員

彭宏潔 騰訊研究院研究員

柳雁軍 騰訊研究院研究員

　　2014年3月15日，新修訂的《消費者權益保護法》（以下簡稱新《消保法》）正式實施。在一年多的時間里，新《消保法》在保護消費者合法權益方面成效斐然。但同時，在電子商務領域，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，智能手機大范圍的普及，廣大消費者在傳統(tǒng)PC端網(wǎng)購的基礎上，逐漸轉(zhuǎn)向在更便捷的移動端進行網(wǎng)購，規(guī)?；笮纬闪爽F(xiàn)在社會輿論關注的“微商”?！拔⑸獭边@一新型電商模式的出現(xiàn)，在給消費者帶來便捷購物的同時，也產(chǎn)生了個別侵害消費者合法權益的問題，給新《消保法》的實施帶來難題。

　　在近幾年，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，電子商務行業(yè)呈現(xiàn)出移動化、模塊化、碎片化三大發(fā)展方向，并相應形成所謂“微商”的三類模式。

　　（一）移動化電商

　　隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術的飛速發(fā)展，以及移動智能終端的大量普及，傳統(tǒng)電商平臺從PC端自然延伸、移植到移動端，產(chǎn)生了移動電商活動。其中，常見的包括手機淘寶、手機天貓、手機京東等，以及最近新興的口袋購物等獨立的APP應用，都屬于這一類型。根據(jù)艾瑞統(tǒng)計，2014年，中國移動購物交易額在整個網(wǎng)絡購物市場中占比33%。在具體企業(yè)份額中，阿里無線（包括手機淘寶、手機天貓）、手機京東、手機唯品會占據(jù)前三位，分別是86.2%、4.2%、2.1%。其中，阿里無線一家獨大，占比86.2%，其無線端通過“淘寶+天貓”提供平臺服務，再由交易入口向無邊界生活圈轉(zhuǎn)型。而京東僅占到了4.2%的市場份額，與阿里相去甚遠。

　　（二）模塊化電商

　　模塊化電商，是指除了傳統(tǒng)電商公司自己開發(fā)的獨立移動應用外，其他的移動APP應用（如打車軟件、影評軟件等）為了充分利用其所擁有的用戶資源，所做的一些商業(yè)化嘗試，在其APP中嵌入電商模塊，通過移動支付獲取增值服務收益。這一類情況在借助LBS（位置定位服務）的O2O的商業(yè)模式中尤為普遍，充分體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)的跨界融合特點，以及“基礎服務免費，增值服務收費”的互聯(lián)網(wǎng)贏利模式。類型多樣，以下為幾種典型體現(xiàn)：

　　1.“微信小店”。微信小店是騰訊公司基于微信社交工具的電商解決方案，與其他公眾號類似，開通微信小店的公眾號頁面會提供該公眾號經(jīng)營者的詳細主體信息。但微信并未對微信小店的功能進行推廣、宣傳，相關業(yè)務的開展由經(jīng)營者自行運營。

　　2.新浪微博中的“微賣”。該產(chǎn)品由北京優(yōu)舍科技有限公司基于新浪微博這一社交網(wǎng)絡傳播媒介而開發(fā)，為商品銷售經(jīng)營者提供商品售賣平臺，幫助用戶在微博中與好友分享自有商品，促進用戶間的商品交易。任何人都可以使用“微賣”平臺，利用社交信息的共享優(yōu)勢售賣各種商品。但基于移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢，該產(chǎn)品限制賣家只能通過手機端應用軟件進行訂單等銷售管理。

　　3.豆瓣電影。本來是電影評論的APP應用，現(xiàn)在已經(jīng)加入在線購買電影票模塊，與支付寶打通，支持移動在線購票、選座。利用移動互聯(lián)網(wǎng)技術，把線上工具和線下實體店連接起來，有助于吸引更多的線上客戶到線下實體店去體驗和消費。

　　（三）碎片化電商

　　碎片化電商，是指這類電商呈現(xiàn)出充分碎片化狀態(tài)，從貨品展示、溝通、支付到物流的交易各環(huán)節(jié)，用戶可以充分利用各類工具（互聯(lián)網(wǎng)工具或傳統(tǒng)工具），根據(jù)自身需求，自主選擇、自由組合，最終完成整個交易行為。此類電商具有顯著的交易流程碎片化、交易工具碎片化、交易信息碎片化和交易證據(jù)碎片化的特點。作為某一個工具提供者，只能被動地參與到某一個或某幾個環(huán)節(jié)中，無法了解交易流程的全貌。交易的證據(jù)和留存記錄也是碎片化的，是互相割裂的。例如，一個賣家可以利用微博、朋友圈、淘寶、百度貼吧等進行商品展示，通過短信、電話、微信甚至線下進行議價，再通過銀聯(lián)、網(wǎng)銀或者支付寶轉(zhuǎn)賬完成支付，通過快遞完成物流。每一個環(huán)節(jié)都有若干種選擇。

　　具體詳見下表：

　　2015年1月5日，國家工商總局公布了《侵害消費者權益行為處罰辦法》（以下簡稱《辦法》），對侵害消費者權益的行為類型進行了全面歸納，其第5、6條明確規(guī)定了兩大類侵害消費者權益的行為，主要有10種提供商品或服務時的侵害消費者權益行為和9種提供商品或服務信息時的侵害消費者權益行為，這些行為在“微商”中同樣存在，亦是消費者權益保護面臨的主要瓶頸。具體包括：

　　（一）提供商品或服務時的侵害消費者權益行為

　　《辦法》第五條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務，不得有下列行為：（1）銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求；（2）銷售失效、變質(zhì)的商品；（3）銷售偽造產(chǎn)地、偽造或者冒用他人的廠名、廠址、篡改生產(chǎn)日期的商品；（4）銷售偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的商品；（5）銷售的商品或者提供的服務侵犯他人注冊商標專用權；（6）銷售偽造或者冒用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品；（7）在銷售的商品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（8）銷售國家明令淘汰并停止銷售的商品；（9）提供商品或者服務中故意使用不合格的計量器具或者破壞計量器具準確度；（10）騙取消費者價款或者費用而不提供或者不按照約定提供商品或者服務。

　　例如，周夢晗通過社交網(wǎng)絡售賣毒面膜一事，屬于侵害消費者權益行為的典型。據(jù)公開報道，22歲的周夢晗是河南商丘人，曾赴奧地利留學，回國后通過社交網(wǎng)絡售賣面膜，其微博賬號“壞脾氣公子”擁有超10萬的粉絲，除了在美拍和微博上發(fā)送皮膚細膩白皙的照片外，她每天還會在朋友圈里發(fā)送關于面膜、買家好評、交易打款、支付寶大額支出的截圖等多條內(nèi)容。2014年11月起，陸續(xù)有買家在網(wǎng)絡上曬出面部發(fā)紅、長痘甚至長毛的照片，稱使用周夢晗賣的“三無面膜”后皮膚被毀，被醫(yī)院診斷為過敏性皮炎和激素依賴性皮炎。多名曾經(jīng)的粉絲、買家被周夢晗在微信中拉黑或屏蔽，有買家試圖通過寄貨和退貨地址、電話找到她本人，發(fā)現(xiàn)地址和電話均不屬實，至今尚未找到該行為人。

　　再如，2015年4月1日，杭州市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院對浙江省第一起利用微信平臺售假入刑案件進行了宣判，何某以銷售假冒注冊商標的商品罪被判處有期徒刑一年，緩刑二年，并被處罰金人民幣6萬元。

　?。ǘ┨峁┥唐坊蚍招畔r的侵害消費者權益行為

　　《辦法》第六條規(guī)定，經(jīng)營者向消費者提供有關商品或服務的信息應當真實、全面、準確，不得有下列虛假或者引人誤解的宣傳行為：（1）不以真實名稱和標記提供商品或者服務；（2）以虛假或者引人誤解的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品或者服務；（3）作虛假或者引人誤解的現(xiàn)場說明和演示；（4）采用虛構交易、虛標成交量、虛假評論或者雇傭他人等方式進行欺騙性銷售誘導；（5）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優(yōu)惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品或者服務；（6）以虛假的“有獎銷售”、“還本銷售”、“體驗銷售”等方式銷售商品或者服務；（7）謊稱正品銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品；（8）夸大或隱瞞所提供的商品或者服務的數(shù)量、質(zhì)量、性能等與消費者有重大利害關系的信息誤導消費者；（9）以其他虛假或者引人誤解的宣傳方式誤導消費者。

　　例如，據(jù)金山毒霸2012年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，當時新浪微博上約有8萬微博大號從事虛假廣告營銷，平均每天轉(zhuǎn)發(fā)18萬條，每1秒鐘就有5人因為微博虛假廣告而買到假貨，平均每天造成網(wǎng)民損失高達千萬元。　　

　　面對“微商”中存在侵害消費者合法權益的問題，我們應當按照新《消保法》的有關規(guī)定，從中尋求解決問題解決路徑。

　　（一）經(jīng)營者，作為“微商”中的重要主體，應嚴格按照新《消保法》規(guī)定，履行應盡的責任和義務。

　　新《消保法》明確規(guī)定了經(jīng)營者的基本義務和法律責任，尤其針對網(wǎng)絡購物，還專門規(guī)定了“網(wǎng)購七日無理由退貨”、“網(wǎng)購經(jīng)營者的特別提示義務”等。作為“微商”的經(jīng)營者，亦應受新《消保法》約束，按照新《消保法》的相關規(guī)定，主動履行應盡義務，全力維護消費者合法權益。同時，還應主動接受政府部門的監(jiān)管和廣大消費者的監(jiān)督，將自己的行為置于陽光下，不斷查漏補缺，全力規(guī)范自己的行為。

　　（二）消費者，應從自身做起，全方位保護自己合法權益。

　　首先，提高風險意識。作為消費者，在享受便利購物的同時，亦應充分意識到這一問題。在購物時，首先要充分了解經(jīng)營者的基本信息，這是安全購物的第一步。在付款方式上，盡量選用安全中立的第三方支付平臺，在確認貨物質(zhì)量無誤后，再行確認付款。還要注意妥善保管交易憑證，包括經(jīng)營者通過各類工具發(fā)布的商品信息、溝通記錄、匯款憑證及用途等，以便在糾紛發(fā)生時，能夠提交充足證據(jù)證明。在提高風險意識的同時，還要增強監(jiān)督意識，加大對于“微商”中侵害消費者權益的不法經(jīng)營者的舉報力度，一旦發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者有類似行為，積極主動進行舉報，全力維護自身合法權益。

　?。ㄈ┱嘘P部門，亦應主動求變，做好相應的監(jiān)管工作。

　　首先，加強輿論引導，提高消費者風險防范意識。加大輿論宣傳力度，提示對交易固有風險予以必要防范。例如，可以提醒消費者收到網(wǎng)站鏈接時，在確認來源可靠前不要輕易打開網(wǎng)站地址；不要輕易在非官方網(wǎng)站、不受信任的網(wǎng)站上輸入賬號密碼；如若發(fā)現(xiàn)任何等不法行為，應第一時間進行舉報等。其次，要根據(jù)“微商”的新變化和新特點，制定合理有效的監(jiān)管措施?！拔⑸獭币劳杏谝苿踊ヂ?lián)網(wǎng)，不同于傳統(tǒng)的PC端網(wǎng)購，作為政府有關部門，要主動適應新變化和新特點，在吸收原有合理監(jiān)管經(jīng)驗的基礎上，不斷總結形成適合“微商”模式的監(jiān)管措施，全力規(guī)范“微商”經(jīng)營者的行為，盡力保護消費者合法權益。

　　（四）網(wǎng)絡交易平臺提供者和碎片化工具提供者，作為“微商”中的重要主體，亦應在保護消費者合法權益中發(fā)揮重要作用。

　　在“微商”的主體中，除了經(jīng)營者之外，還有各類的服務提供者，一類是移動化電商和模塊化電商中的網(wǎng)絡交易平臺提供者；另一類是碎片化電商中的碎片化工具提供者。它們作為“微商”中的重要主體之一，亦應在保護消費者合法權益中發(fā)揮重要作用。但由于兩類服務提供者主體性質(zhì)的不相同，其承擔的責任也不盡相同，簡要歸納如下：

　　1．第一、二類“微商”中的網(wǎng)絡交易平臺提供者，應承擔網(wǎng)絡交易平臺的責任

　　在電商移動化、電商模塊化兩種類型中，存在真正意義上的“網(wǎng)絡交易平臺”，網(wǎng)絡交易平臺提供者按照新《消保法》的規(guī)定主動承擔應盡責任，不容回避。新《消保法》第44條規(guī)定：“消費者通過網(wǎng)絡交易平臺購買商品或者接受服務而合法權益受損的，可以向銷售者或服務者要求賠償。網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任?！?/p>

　　2．碎片化電商模式涉及多種工具提供者，應履行應盡的社會責任

　　（1）工具提供者具有不同于網(wǎng)絡交易平臺的特殊性

　　從交易環(huán)節(jié)看，如前所述，賣家可以在微博、朋友圈中發(fā)布商品交易信息，然后引導消費者通過即時通信工具就交易進行討價還價，再通過第三方支付工具、銀聯(lián)支付甚至貨到付款的方式完成支付，最后由賣家選擇使用哪家快遞公司發(fā)貨。整個流程沒有在任何一款產(chǎn)品中形成完整閉環(huán)。在這種交易模式中，無論哪一個單獨的工具都無從了解和控制整個交易過程。

　　從工具角色看，根據(jù)上述對網(wǎng)絡交易平臺提供者的構成要件分析，微博、微信、陌陌、短信、電話等設立的主觀目的都不是為了促成交易和開展交易活動。此類工具提供者在某個交易所涉各個環(huán)節(jié)中，僅提供某一類別的技術服務。不能因為個別用戶的碎片化使用——在信息發(fā)布空間中發(fā)布了與交易相關的信息，或利用即時通信工具進行了與交易有關的溝通，或者僅使用了第三方支付工具，就將其認定為網(wǎng)絡交易平臺，否則，包括基礎電信業(yè)務經(jīng)營者在內(nèi)的所有線上的任何平臺企業(yè)、線下的非交易場所，都會因為個別用戶的個別行為而被認定為“交易平臺”，這顯然不合常理。就像用戶利用短信、電話發(fā)布了商品交易信息，通過網(wǎng)銀、銀行柜臺、銀聯(lián)等第三方支付進行轉(zhuǎn)賬，但電信運營商、銀行不能被認定為交易平臺一樣。又如，人們經(jīng)常在咖啡館、酒店談生意，是否就意味著咖啡館、酒店就此變成了貿(mào)易市場，進而需承擔相應責任？顯然不是。同樣，包括基礎電信業(yè)務經(jīng)營者在內(nèi)的所有的線上平臺企業(yè)，也不能因為個別用戶的行為而被認定為網(wǎng)絡交易平臺。

　　從用戶群體看，使用碎片化電商模式的，往往是“熟人社會”中進行民事行為的平等主體。其中受媒體關注的微信朋友圈，就是典型的“熟人社交”。用戶通過微信朋友圈從事電商活動，依托于社交人際網(wǎng)絡，基于朋友之間的信任產(chǎn)生，是熟人社會體系下具有完全民事行為能力和民事責任能力的民事主體間的自由活動，且我國已經(jīng)建立了完善的民事糾紛解決機制，行政機關和工具提供者無需過多干預。

　?、傥⑿排笥讶κ请p方自愿互相添加、互相關注和取得基本認可后的結果；其內(nèi)容僅可被已經(jīng)加為好友的用戶閱讀。用戶要想通過朋友圈從事“電商”活動，首先要通過對方的審核，被加為好友。而用戶之間互相加為好友，需以相互了解信任為基本前提。如遭受其他用戶交易信息騷擾時，還可選擇屏蔽對方朋友圈、將對方加入黑名單，或者舉報、刪除該用戶?？傊總€用戶應對其線下及線上的行為具有起碼的自知、自治能力，應當能夠判斷一般風險。這一點與其他“微商”模式在陌生人之間進行有根本區(qū)別。

　?、谧鳛橐环N熟人社會內(nèi)部平等自愿的交易活動，如果發(fā)生糾紛，屬于一般性民事活動，用戶可采取自主協(xié)商、民事訴訟等多種救濟途徑。如果發(fā)生法律糾紛，可直接聯(lián)系對方要求其進行賠償，也可以通過民事訴訟的方式，追究賣家責任，維護自身權益。如果發(fā)生詐騙、售假等行為，嚴重的還可以向公安部門舉報，追究其刑事責任。無需根據(jù)新《消保法》第44條的規(guī)定，要求“網(wǎng)絡交易平臺提供者”提供經(jīng)營者的有效信息。

　　③微信朋友圈不是“向不特定多數(shù)人”的公共傳播，而是封閉的私人空間，屬于公民個人通信自由范疇，是受憲法保護的個人基本權利，是典型的私人領域。公民在微信中點對點的通信自由和通信秘密受到憲法保護，微信工具提供者無權對其內(nèi)容進行檢查或?qū)徍?；除非有刑事案件發(fā)生，一般的行政機關也無權介入其中。

　　（2）工具提供者應主動履行社會責任，協(xié)助做好消費者合法權益保護工作。

　　目前，新《消保法》中僅規(guī)定了網(wǎng)絡交易平臺提供者的責任，并未就碎片化的工具提供者的責任做出專門規(guī)定，這應屬新《消保法》實施過程中出現(xiàn)的新情況之一，但作為各類工具提供者，亦應主動履行社會責任，協(xié)助做好消費者合法權益的保護工作。

　　①從自身做起，建章立制，盡力保護消費者合法權益。首先，完善用戶風險提示制度。為了避免用戶在微信中遭受資金轉(zhuǎn)賬、交易受騙等各類損失，在工具軟件內(nèi)置風險提示模塊，預設大量賬號安全、財產(chǎn)安全等方面的相關關鍵詞。只要用戶聊天內(nèi)容包括相應關鍵詞，即自動觸發(fā)該提示功能，從各個角度對消費者進行風險提示。其次，暢通用戶舉報渠道。廣大的消費者在遭受不法侵害時，往往難以找到舉報途徑，作為工具提供者，可以在其工具內(nèi)，提供多種舉報途徑，不斷完善舉報流程，并及時對消費者的舉報進行處理回復。再者，對惡意網(wǎng)址進行攔截與提示。作為工具提供者，可以憑借其技術優(yōu)勢，充分利用惡意網(wǎng)址數(shù)據(jù)庫，為消費者提供網(wǎng)址攔截及提醒的功能。同時，還可以對在工具中將打開的鏈接加入了專門的安全掃描，并使用專門的惡意網(wǎng)址檢測系統(tǒng)進行風險評估，對于在數(shù)據(jù)庫中已確定為惡意的網(wǎng)址進行阻止訪問處理，對于無法確定風險的網(wǎng)址給予安全提示，可以有效阻止惡意網(wǎng)址的擴散傳播。

　?、谠谥鲃幼鳛榈幕A上，配合政府部門，探索共建長效治理機制。首先，開展專項研究合作。作為工具提供者，可以全力配合政府部門，共同開展合作研究，比如采取專項課題研究、成立專家?guī)?、召開專家研討會等方式，形成共識，正本清源，促進產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。其次，建立重大專項行動聯(lián)動機制。針對部分“微商”中存在的侵害消費者合法權益的違法行為，工具提供者應依照政府部門的統(tǒng)籌部署，建立起重大專項行動的聯(lián)動機制。針對專項行動目標，發(fā)現(xiàn)疑似問題，及時向政府部門舉報線索，并根據(jù)政府部門的認定結果配合執(zhí)法。

　　綜上所言，“微商”模式下如何實現(xiàn)消費者合法權益的保護，已經(jīng)成為擺在我們面前不容回避的問題。但就目前而言，“微商”模式下還存在許多傳統(tǒng)立法所無法涵蓋的問題，需要我們認真分析探討。鑒于此，我們應當在堅決貫徹落實新《消保法》規(guī)定的基礎上，嚴格落實經(jīng)營者和網(wǎng)絡交易平臺提供者的法律責任，并積極探索碎片化電商模式所涉及的多種工具提供者的社會責任承擔方式，以期更好實現(xiàn)維護消費者合法權益的預期目標。