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文章轉自：投行法庫

私募股權投資基金中的三種類型各有利弊。公司制對于投資人來說，感覺更為正式，但對于基金管理人來說，因為公司這一組織形式在治理結構上有著天然的束縛性、制衡性，因此決策權力的集中度、靈活性等方面有時難以滿足管理人的實際需求，此外在稅務方面也基本上沒有特殊的優(yōu)惠政策，所以實踐中采取公司制的并不太多。有限合伙制能夠很好的實現(xiàn)管理權、決策權和投資收益權的分離，在架構設計上可以非常靈活的進行各種安排，可以滿足基金管理人充分行使管理權力的需求，同時在稅收上也有一些特殊的優(yōu)惠政策或合法避稅方式，因此成為當前最為普遍的組織形式。契約制的優(yōu)勢在于可以不必受公司制或有限合伙制都面臨的投資人總數(shù)不得超過50人的限制，可以達到200人的人數(shù)，因此可以相對降低投資門檻或放大募資規(guī)模，目前常見的契約制私募股權投資基金大多是以信托的方式來實現(xiàn)的，但其面臨的最大問題是，基金管理人面對以信托公司為主的投資人時，話語權較輕，很難充分行使管理權力，此外，以信托形式為房地產(chǎn)項目募集資金，往往面臨著監(jiān)管部門的特殊要求，比如四證全且應具備二級資質等，因此實踐中采用契約制的并不是太多。

實際業(yè)務中，在這三種類型的基礎上，還演變出一些其他架構，比如公司制＋有限合伙制、有限合伙制＋信托制、有限合伙制＋公司制＋信托制等，但萬變不離其宗，基本的運作模式和法律關系都涵蓋在以上三種類型中了。

私募股權投資基金與非法集資的的區(qū)別

因為私募股權投資基金發(fā)起、募資的靈活性，導致這種企業(yè)形式一度被用于非法集資活動，且由于私募股權投資基金的資金募集方式與非法集資行為方式具有一定的相似性，私募股權投資基金資本運作過程中的某些違規(guī)行為觸及到了非法集資犯罪的底線，私募股權投資基金很容易就越過合法的界限成為非法集資活動，因此厘清合法私募與非法集資的區(qū)別，尤為重要。

（一）二者的區(qū)別

1、募集方式。私募企業(yè)只能采取非公開的方式募集，不得公開宣傳、公開推介，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，公開方式包括通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)、講座、報告會、分析會、布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式。而非法集資慣常采用公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資。

2、募集對象。私募股權投資基金僅面向特定對象，投資者是具有風險識別和承受能力的機構或個人，即凈資產(chǎn)不低于1000 萬元的單位和金融資產(chǎn)不低于300 萬元或者最近三年個人年均收入不低于50 萬元的個人。而非法集資主要面向社會公眾。

3、投資額最低標準。目前明確規(guī)定，合格投資者投資于單只私募股權投資基金的金額不低于100 萬元人民幣。而非法集資不設投資門檻，所謂“來者不拒”。

4、風險承擔方式。私募股權投資基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定回報。而非法集資的募集人往往千方百計規(guī)避風險提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資。

5、投資人數(shù)。股份制基金投資者人數(shù)不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人，契約制不得超過200人。而非法集資的投資者人數(shù)沒有上限，涉案人數(shù)達到數(shù)萬人的屢見不鮮。

（二）私募中常見的違規(guī)行為及其與非法集資犯罪的界限

合法私募與非法集資的共同之處在于，二者都要實施募集資金的行為。關鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。目前私募中常見的容易構成非法集資犯罪的行為主要包括：募集過程中宣傳范圍與宣傳對象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、投資人數(shù)超過限制、變相允諾給付回報、違規(guī)管理使用基金、隱瞞風險及虛假披露信息等五種行為方式。

1、募集中宣傳范圍與宣傳對象失控轉化為“公開宣傳”

通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式。實踐中，私募經(jīng)理或營銷人員多采用網(wǎng)絡宣傳（包括制作私募股權投資基金網(wǎng)站）、口口相傳、親友互傳、講座、研討會等形式進行宣傳，有些甚至委托小額擔保公司以及個人募集資金。其中，講座、研討會是我市明確禁止的私募宣傳行為。雖然口口相傳、親友互傳是否屬于公開宣傳目前并無明確定義，如果同時違反了私募人數(shù)限制、最低出資標準、不得允諾固定回報等規(guī)定，則能夠認定為“公開宣傳”。如果采用上述方式，發(fā)起人或基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對象，一旦失去控制，就符合了“向不特定對象公開宣傳”的行為特征，進而觸犯非法吸收公眾存款罪。

2、采取代持股等形式，以致實際投資人數(shù)超限涉嫌向不特定對象募集資金

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，除了少數(shù)特殊情況外，一般對于私募股權投資基金都要穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并且要合并計算投資人數(shù)。

但目前很多不規(guī)范的私募股權投資基金，經(jīng)常采取代持股、傘形結構等形式來募集資金，目的是規(guī)避投資人應達到最低出資標準的相關規(guī)定，以此來集合多個投資人的資金參與私募。實踐中，一些私募發(fā)起人為了獲取備案，安排或者默許一些投資能力不足的單個投資者，采取代持股等方式進入企業(yè)股東，而代持人可能持有數(shù)十甚至數(shù)百名投資者的資金。這種行為給私募企業(yè)的運營帶來了巨大的法律風險。一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款罪的可能。

3、變相允諾給付固定回報涉嫌非法吸收公眾存款

承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下，為了擴充資本，往往視法律的禁止性規(guī)定于不顧，大打“擦邊球”。具體表現(xiàn)為，不明確約定給予固定回報，而是采取向投資人展示基金的過往回報業(yè)績、預測投資的收益回報、展示對其他投資人的預期收益等暗示的方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認給付回報等方式。此類方式是“承諾給付固定回報”的變相實施，容易觸犯非法吸收公眾存款罪。

4、基金管理違反“?？顚Ｓ脤９堋痹瓌t，預留了犯罪隱患

私募股權投資基金應?？顚Ｓ茫缮虡I(yè)銀行進行托管。基金財產(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財產(chǎn)。實踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對基金不進行?？顚Ｓ没蛘卟贿M行商業(yè)銀行托管，甚至使用個人銀行卡周轉資金，不嚴格按照管理規(guī)定開展基金運營。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動”等情形，容易給私募企業(yè)帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險。

5、隱瞞風險、虛假披露信息埋下觸犯刑律的隱患

在募集過程中，有些發(fā)起人不如實對投資人提示風險及披露相關信息。更為危險的是，有些發(fā)起人為了募集資金，故意隱瞞相關信息甚至進行虛假披露，這就會給私募企業(yè)埋下觸犯刑律的隱患。原因在于，發(fā)起人與投資人二者是收益風險共同體，如果發(fā)起人不如實向投資人披露相關信息、不提示風險或者虛假披露，一旦涉嫌非法集資犯罪，與采用詐騙的方法吸收資金、非法占有資金的犯罪行為方式十分類似，私募企業(yè)具有觸犯集資詐騙罪的風險。

合規(guī)建議

一個合規(guī)的私募股權投資基金，主要是在設立和募集資金環(huán)節(jié)要嚴格遵守相 關規(guī)范，尤其要注意以下幾點：

（一）避免公開宣傳，選擇合法渠道募集資金

目前通過向有實力的機構推介，是一種合法合規(guī)的宣傳方式，如果確實要募集有實力的自然人的資金，可以通過銀行等正規(guī)金融機構，代為募集資金，或通過信托公司發(fā)行信托計劃募集。

（二）對于募集對象的資質條件要嚴格把關，應要求募集對象提供相應資產(chǎn)證明。

（三）投資者人數(shù)要作出嚴格控制，如果無法避免投資者人數(shù)超過相關法律法規(guī)的限制，則應通過信托計劃、資管計劃等方式募集并在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會完成備案，以實現(xiàn)合法化的目的。

（四）要避免承諾保本、承諾最低收益等字樣出現(xiàn)在宣傳資料、募集文件、認購協(xié)議、入伙（入股）協(xié)議等文件中，應向投資者提示投資風險，告知其真實投向和用途。

（五）要委托銀行托管，實現(xiàn)?？顚Ｓ?，用途要符合募集文件等法律文書中的約定，不得擠占、挪用或與管理人賬戶混同。

（六）設立的私募股權投資基金管理公司或私募股權投資基金，均應向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案。雖然基金業(yè)協(xié)會聲明強調，備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可，不作為對基金財產(chǎn)安全的保證，但畢竟該協(xié)會是官方協(xié)會，對于相關司法機構甄別、判斷基金合法、合規(guī)性上，將具有決定性影響。