一、問題與分析進(jìn)路

    黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（下稱《決定》）中提出，要“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。最高法院院長周強(qiáng)撰文認(rèn)為，加強(qiáng)和規(guī)范案例指導(dǎo)是落實(shí)《決定》提出的“嚴(yán)格司法”任務(wù)的兩項(xiàng)制度機(jī)制之一。{1}可以預(yù)期，案例指導(dǎo)在未來司法工作中的作用將得到進(jìn)一步的重視，但《決定》中“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)”的表述也表明案例指導(dǎo)面臨發(fā)展完善問題。2010年最高檢察院和最高法院先后發(fā)布了各自的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》）后，各省級(jí)法院和檢察院也陸續(xù)發(fā)布了在本地實(shí)施案例指導(dǎo)工作的意見，推進(jìn)案例指導(dǎo)工作。理論界對(duì)案例指導(dǎo)制度亦關(guān)注頗多，相關(guān)研究成果數(shù)量可觀，[1]并有數(shù)個(gè)研討會(huì)專題討論案例指導(dǎo)制度。但上述工作偏重于靜態(tài)的制度建構(gòu)和理論分析，對(duì)于案例指導(dǎo)動(dòng)態(tài)實(shí)踐情況進(jìn)行總結(jié)探討的成果則明顯不足。[2]作為一項(xiàng)實(shí)施時(shí)間不長的制度，案例指導(dǎo)制度帶有很大的探索性，實(shí)踐中不可避免出現(xiàn)這樣那樣的問題，而這些問題多與當(dāng)前制度不完善或理論準(zhǔn)備不足密切相關(guān)。未來要加強(qiáng)和規(guī)范案例指導(dǎo)，有必要對(duì)過去幾年案例指導(dǎo)的實(shí)施情況進(jìn)行階段性的分析研究，根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，有針對(duì)性的提出對(duì)策，這對(duì)該制度的發(fā)展完善無疑有重要意義。

    法院和檢察院的案例指導(dǎo)體系是分別建立的，在具體的技術(shù)層面固然存異，但二者在制度目標(biāo)、制度框架上高度一致。同時(shí)，由于法院與檢察院所處司法環(huán)境的同質(zhì)性，案例指導(dǎo)制度在法院和檢察院工作中呈現(xiàn)的樣態(tài)和遇到的問題亦高度類似。就刑事部分而言，程序上具有最終處理權(quán)的法院，其指導(dǎo)性案例對(duì)檢察院也有指導(dǎo)意義，從過去適用典型案例的經(jīng)驗(yàn)看，其對(duì)檢察官辦案的影響力可能超過檢察院自身的案例。因而，如果研究法院案例指導(dǎo)時(shí)僅研究其在法院系統(tǒng)的適用情況，或者研究檢察院適用指導(dǎo)性案例情況時(shí)僅考慮檢察指導(dǎo)性案例，都不足以全面反映指導(dǎo)性案例的運(yùn)用情況。若以業(yè)務(wù)性質(zhì)作縱向劃分（劃分理由下文將加以論述），對(duì)法院和檢察院的刑事案例指導(dǎo)進(jìn)行統(tǒng)一考察，更有助于全面揭示刑事案例指導(dǎo)的運(yùn)行情況。

    由于審判和檢察工作在刑事程序中處于后位并有評(píng)價(jià)偵查工作成果的權(quán)力，警察在偵查案件中也應(yīng)遵循兩高的指導(dǎo)性案例。忽視指導(dǎo)性案例的要求，違背指導(dǎo)性案例的判斷可能不會(huì)被法官和檢察人員認(rèn)可。律師在執(zhí)業(yè)過程中注意指導(dǎo)性案例并以此作為辯護(hù)依據(jù)，這對(duì)辯護(hù)意見能否為司法人所采納顯然有積極意義。因而，警察、律師對(duì)指導(dǎo)性案例的認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)和適用情況也是全面研究刑事指導(dǎo)性案例所不可少的。

    為了解刑事指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中的運(yùn)行情況，在案例指導(dǎo)制度實(shí)施三年之際，課題組選取J省W、Y、Z三個(gè)地級(jí)市的司法實(shí)踐情況作為分析樣本，對(duì)案例指導(dǎo)實(shí)施情況進(jìn)行研究。這三個(gè)市在該省社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上各有代表性，樣本的多樣性有利于保障研究結(jié)論的可靠性和涵蓋面。調(diào)研形式分別采用問卷調(diào)查、訪談和典型案例分析方法，[3]以求全方位了解指導(dǎo)性案例的實(shí)施情況，防止調(diào)查方法單一造成的疏漏。調(diào)查對(duì)象包括法官、檢察官、公安人員和律師，為表述方便，下文分別以F、J、G、L指代職業(yè)身份。

    由于兩高發(fā)布的指導(dǎo)性案例總量相對(duì)有限，并且實(shí)務(wù)中司法人員運(yùn)用指導(dǎo)性案例的方法高度沿襲了過去使用其它生效案例的方法，課題組對(duì)司法人員使用其它生效案例的情況也進(jìn)行了調(diào)查，作為分析指導(dǎo)性案例適用情況的背景和補(bǔ)充。

    二、研究刑事案例指導(dǎo)的因由

    案例指導(dǎo)是作為統(tǒng)一制度發(fā)布與實(shí)施的，但刑事、民商與行政等不同類型案件的司法過程各有特點(diǎn)，這對(duì)案例指導(dǎo)制度的實(shí)施產(chǎn)生了不同的影響。既往的研究多著眼于案例指導(dǎo)的一般性研究，類型化研究沒有引起應(yīng)有的關(guān)注。類型化研究可以克服一般性研究對(duì)特定類型案例特殊性重視不足的問題，有利于總結(jié)特定類型案例的共通性規(guī)律，促進(jìn)案例指導(dǎo)制度的實(shí)施。筆者在此以民商案件為參考系，對(duì)刑事案例指導(dǎo)的特殊性進(jìn)行討論。

    （一）刑事案例指導(dǎo)更可能受到外部權(quán)力因素影響

    民商事案件中，法院是唯一的公權(quán)力機(jī)關(guān)，公安、檢察機(jī)關(guān)不涉及其中，法院在處理案件時(shí)不用考慮公檢兩機(jī)關(guān)的要求。而刑事司法過程中，公檢法三機(jī)關(guān)都深度參與，由于公檢法相互配合、相互制約的法律關(guān)系及實(shí)踐中形成的非正式合作關(guān)系和默契，某一機(jī)關(guān)在處理案件有時(shí)不得不顧及其他機(jī)關(guān)的需求，如檢察官可能要考慮公安機(jī)關(guān)對(duì)批捕率的關(guān)注，法官可能要考慮無罪判決對(duì)檢察機(jī)關(guān)的影響等，這在一定情況下對(duì)司法人員適用生效案例造成困擾。生效案例的價(jià)值是否被認(rèn)可、多大程度上被認(rèn)可在個(gè)案處理中存在較大差異，相較于民商事生效案例，刑事案例的指導(dǎo)價(jià)值更不穩(wěn)定。如實(shí)踐中法官一般不會(huì)以檢察機(jī)關(guān)發(fā)布的案例作為辦案案件的依據(jù)，但某承辦法官對(duì)律師稱：“這個(gè)案件不能定這個(gè)罪名，因?yàn)樽罡邫z某某年有一個(gè)案例沒有定這個(gè)罪名，我們?cè)趺茨芏亍！保╓市L1律師）法官適用檢察機(jī)關(guān)案例的行為令該律師頗為意外，律師事后認(rèn)為，這可能是法院顧及檢察機(jī)關(guān)訴求所致。

    （二）刑事案例指導(dǎo)更可能受到內(nèi)部權(quán)力關(guān)系影響

    多種權(quán)力關(guān)系在刑事案件中的交叉使司法機(jī)關(guān)在處理刑事案件時(shí)更為慎重，同時(shí)，刑事案件也更易成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)（如近年來成為社會(huì)熱點(diǎn)的案件多為刑事案件），為防范風(fēng)險(xiǎn)，司法機(jī)關(guān)處理刑事案件的內(nèi)部程序控制往往更為嚴(yán)格，這對(duì)案例使用造成較大影響。在法院，相較民商案件，承辦人員在刑事案件中的裁量權(quán)相對(duì)較小，在參照案例與服從領(lǐng)導(dǎo)意見之間，往往后者占上風(fēng)，這影響到刑事案例的權(quán)威性和執(zhí)法人員查閱、參考案例的積極性?！奥蓭熖峁┑陌咐懿荒苷f服法官涉及到法官獨(dú)立性這一深層次因素。民商事案件法官在某種程度上是有自由裁量權(quán)的，自由度相當(dāng)高，這就是為什么民商事案件判例（指生效案例）接受程度比較高。如果是刑事案件就不一樣了，刑事案件受各方面制約因素比較大，有些刑事案件要判的話，必須要經(jīng)過院長、審委會(huì)同意認(rèn)可之后才能判，不是法官自己說了算，你給法官提供案例就起不到多大作用。所以案例的作用在不同的領(lǐng)域是不一樣的”。（Y市L1律師）而在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，承辦人提出處理意見后，需要部門科（處）長、分管檢察長批準(zhǔn)同意后才能做出處理，承辦人不能根據(jù)生效案例直接做出法律決定，一定意義上，領(lǐng)導(dǎo)的意見才是真正左右案件處理的力量?！昂芏嗳嗽诎讣嫌龅揭庖姏_突時(shí)，基本是選擇領(lǐng)導(dǎo)怎么定就聽領(lǐng)導(dǎo)的，雖然對(duì)案例也參考，但最終拍板的還是領(lǐng)導(dǎo)。案例指導(dǎo)目前這種情況跟我們檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制有關(guān)系”。（W市J1檢察官）

    （三）刑事案件事實(shí)認(rèn)定的獨(dú)特性與案例公信力的差異性

    有觀點(diǎn)認(rèn)為，案例指導(dǎo)的價(jià)值主要體現(xiàn)在解決法律適用問題，對(duì)事實(shí)認(rèn)定參考意義不大。但法律適用以事實(shí)認(rèn)定為前提，只有事實(shí)類似的案件才有參照指導(dǎo)性案例的問題。與民商案件比較，刑事案件在事實(shí)認(rèn)定方面有自己的獨(dú)特規(guī)律，這影響到司法人員對(duì)待生效案例的態(tài)度。相較于民商案件多依賴于書證定案，刑事證據(jù)更多地呈現(xiàn)為言詞證據(jù)。與書證的相對(duì)穩(wěn)定不同，言詞證據(jù)的穩(wěn)定性較差，收集中概括記述現(xiàn)象普遍，運(yùn)用也更易受辦案人員主觀因素的影響，同樣的案件不同人員來辦可能會(huì)做出不同的認(rèn)定?！坝幸粋€(gè)案件，我們感覺涉及關(guān)鍵證據(jù)能否認(rèn)定，很擔(dān)心，后來法官說一點(diǎn)問題沒有，就判了，這個(gè)案子就過去了”。（Y市J1檢察官）“放在這個(gè)法官這里過去了，換一個(gè)法官就有可能過不了”。（Y市Fl法官）一般法律文書都不可能原汁原味地反映證據(jù)全貌和辦案人員對(duì)證據(jù)的判斷、推理、取舍過程?！鞍讣皇悄敲春米龅?，法律文書上看起來很簡單的事情，你不知道我們?cè)谙旅嬉龆嗌俟ぷ?，最后換成那么幾句話”。（Z市J1檢察官）。這就使刑事司法人員在使用生效案例時(shí)普遍較為慎重，不會(huì)簡單拿過來參考?！澳銈兊陌讣聦?shí)跟我們的案件事實(shí)看起來差不多，（如果深入分析細(xì)節(jié)）其實(shí)完全不一樣，沒有參考意義”。（Z市J1檢察官）“刑事案例的作用對(duì)法院裁判的作用實(shí)際上還是遠(yuǎn)不如民事案件。你拿個(gè)案例給他看，人家是怎么處理，民商事案件基本上都被法官采納了，刑事案件基本上很少采納。刑事審判被告人的供述很重要，容易反復(fù)，這個(gè)言詞證據(jù)變化太大了。法官心里沒底，不會(huì)輕易拿來用”。（Z市L1律師）

    刑事案件事實(shí)認(rèn)定的復(fù)雜性使辦案人員對(duì)指導(dǎo)性案例本身的真實(shí)性和可適用性抱有疑慮，刑事司法過程所涉權(quán)力、利益關(guān)系的多樣性使參照指導(dǎo)性案例處理當(dāng)下案件的考量過程復(fù)雜化，這使案例指導(dǎo)制度在刑事司法中的實(shí)施有別于民商事案件，呈現(xiàn)獨(dú)特性的一面。因而，課題組以刑事執(zhí)法人員和刑辯律師為調(diào)查對(duì)象，意圖透視刑事案例指導(dǎo)的現(xiàn)狀，并針對(duì)存在的問題提出刑事案例指導(dǎo)的未來發(fā)展方向。當(dāng)然，本研究雖以刑事案例指導(dǎo)為關(guān)注中心，希望以類型化方式深化案例指導(dǎo)制度研究，但由于案例指導(dǎo)制度本身具有共通性，文中一些分析并不刻意局限于刑事司法，所涉問題和討論對(duì)案例指導(dǎo)制度的整體發(fā)展也有參考意義。

    三、刑事案例指導(dǎo)的實(shí)踐現(xiàn)狀調(diào)查

    案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)立以多年的理論研究成果和實(shí)務(wù)部門運(yùn)用案例的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，希望能在統(tǒng)一司法、提高執(zhí)法質(zhì)量和效率、轉(zhuǎn)變辦案方式、彌補(bǔ)司法解釋不足、強(qiáng)化司法管理等方面發(fā)揮積極的作用。那么，案例指導(dǎo)制度實(shí)施以來效果如何？課題組調(diào)研發(fā)現(xiàn)，案例指導(dǎo)在實(shí)踐中面臨諸多問題，理想與現(xiàn)實(shí)還有不小的差距，可謂“理想豐滿，現(xiàn)實(shí)骨感”。

    （一）司法人員對(duì)案例指導(dǎo)的熟悉程度

    熟悉案例指導(dǎo)制度的相關(guān)要求和已發(fā)布的指導(dǎo)性案例，這是案例指導(dǎo)制度在實(shí)踐發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性前提，但調(diào)查情況表明，司法人員對(duì)案例指導(dǎo)制度的認(rèn)知并不理想。在是否知道最高法院、最高檢察院發(fā)布了《規(guī)定》這一問題中，有48%的被調(diào)查人員做了否定回答。這意味著約一半的司法人員不知道有案例指導(dǎo)制度，更談不上遵守。在表示“知道”的司法人員中，只有7%“非常了解”案例指導(dǎo)制度，另有65%表示“比較了解”，其余的則為“不了解”。如果加上不知道已發(fā)布《規(guī)定》的人員，整體上約有63%的被調(diào)查人員對(duì)案例指導(dǎo)制度是不了解的。而表示“非常了解”、“比較了解”案例指導(dǎo)制度的人員中，有59%的人員學(xué)習(xí)過兩高已發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其余的41%則表示“還沒有來得及學(xué)習(xí)”。如果從被調(diào)查人員整體上看，只有22%學(xué)習(xí)過兩高發(fā)布的指導(dǎo)性案例。（見圖表1）不熟悉案例指導(dǎo)制度和指導(dǎo)性案例自然就談不上遵守和參照辦案問題。

    筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，不同部門工作人員對(duì)案例指導(dǎo)制度的熟悉程度差別較大，總體上講，承擔(dān)案例指導(dǎo)具體工作的政策研究室人員對(duì)案例指導(dǎo)制度更為熟悉，其它部門則相對(duì)較差。正如一位研究室人員所講的：“可以這樣講，如果不是五月份到研究室來，我也不知道有這個(gè)指導(dǎo)性案例?！保╓市J2檢察官）以是否“學(xué)習(xí)過指導(dǎo)性案例”為例，某市檢察機(jī)關(guān)研究室人員有39%學(xué)習(xí)過指導(dǎo)性案例，公訴部門則為14.5%，偵查監(jiān)督部門為12.6%。公訴、偵監(jiān)兩個(gè)部門是檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理案件的主要部門，對(duì)案例指導(dǎo)的生疏難免影響到指導(dǎo)性案例的適用。

    司法人員了解案例指導(dǎo)的途徑主要是以文件學(xué)習(xí)方式進(jìn)行的，“我們區(qū)檢院是根據(jù)檢委會(huì)學(xué)習(xí)制度進(jìn)行的，然后貫徹這個(gè)文件”。（Z市J2檢察官）法院貫徹案例指導(dǎo)制度的路徑也大體如此。這種學(xué)習(xí)主是領(lǐng)會(huì)《規(guī)定》的精神，對(duì)兩高多批次發(fā)布的指導(dǎo)性案例，司法機(jī)關(guān)基本沒有組織專門學(xué)習(xí)，司法人員對(duì)如何適用指導(dǎo)性案例缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。同時(shí)，學(xué)習(xí)主要是通過檢委會(huì)、審委會(huì)學(xué)習(xí)會(huì)的方式進(jìn)行的，非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的司法人員則基本沒有組織專門的學(xué)習(xí)。這種學(xué)習(xí)方式一方面限制了受眾面，許多司法人員仍對(duì)案例指導(dǎo)制度缺乏了解，另一方面也使司法人員對(duì)該制度的了解深度不足，即便了解基本規(guī)定，對(duì)在具體執(zhí)法中如何適用仍缺乏共識(shí)。

    與檢察案例指導(dǎo)比較，法院案例指導(dǎo)的影響面要大一些。在訪談中律師、檢察官對(duì)法院案例指導(dǎo)制度有更高的的認(rèn)知度，特別是律師對(duì)法院指導(dǎo)性案例熟悉度較高，法官、公安人員和律師普遍對(duì)檢察案例指導(dǎo)制度感到生疏，甚至從沒有聽說過檢察案例指導(dǎo)制度?！斑@個(gè)檢察機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)制度我是今天第一次看到，我覺得今天沒有白來，回去我要好好學(xué)習(xí)”。（Y市G1警官）相對(duì)于法院案例指導(dǎo)，檢察案例指導(dǎo)的影響力更為微弱。

    （二）司法人員心目中指導(dǎo)性案例的效力

    最高法院《規(guī)定》第7條明確：“最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！薄叭绾卫斫狻畱?yīng)當(dāng)參照’。應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個(gè)不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴”。{2}最高檢察院《規(guī)定》第15條要求：“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級(jí)人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，可以參照?qǐng)?zhí)行?！彪m然此處用的是“可以參照”，但第16條隨之規(guī)定“在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報(bào)經(jīng)檢察長或者檢察委員會(huì)決定”。這對(duì)背離指導(dǎo)性案例在制度上構(gòu)成了強(qiáng)力約束。由此可以看出，最高法院和最高檢察院在指導(dǎo)性案例的效力問題上態(tài)度高度一致，雖然基于現(xiàn)實(shí)的政治性考慮，兩高都否定了指導(dǎo)性案例的法源地位，但為保證指導(dǎo)性案例的有效性，兩高都試圖通過司法或行政程序要求辦案人員切實(shí)注意并遵守指導(dǎo)性案例，使指導(dǎo)性案例具有“事實(shí)上的約束力”。那么兩高的意圖是否被司法人員所準(zhǔn)確理解，司法人員如何看待指導(dǎo)性案例的效力，指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中的實(shí)際效力如何？

    如果當(dāng)前辦理的案件與指導(dǎo)性案例相似，是否應(yīng)“參照”指導(dǎo)性案例？表示“非常了解”和“比較了解”案例指導(dǎo)制度的司法人員中，10.8%的被調(diào)查人員認(rèn)為“可以參照，也可以不參照”，24.7%的被調(diào)查人員認(rèn)為“如果確屬同類問題，就應(yīng)參照”，而高達(dá)64.5%的被調(diào)查人員選擇了“根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)意見決定”。（見圖表2）也就是說，只有四分之一被調(diào)查人員的表態(tài)符合兩高《規(guī)定》的精神，指導(dǎo)性案例還遠(yuǎn)沒有成為執(zhí)法的基本依據(jù)。

    指導(dǎo)性案例效力強(qiáng)弱還可通過司法人員遵循案例的壓力感反映出來。指導(dǎo)性案例效力越強(qiáng)，忽視或拒絕遵循帶來不利后果的可能性就越高，執(zhí)法人員越可能感受到遵循案例的壓力。在回答日常工作中是否有必須遵守指導(dǎo)性案例的壓力時(shí)，1.5%的被調(diào)查者回答有“較大壓力”，10.7%的被調(diào)查者回答“有，但不大”，其余的則選擇了“沒有”。（見圖表3）

    由此可以看出，指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中的實(shí)際效力遠(yuǎn)低于兩高《規(guī)定》的紙面效力。這在訪談中亦得到了印證。司法人員辦案重視經(jīng)驗(yàn)，但這種經(jīng)驗(yàn)是否與指導(dǎo)性案例相符，并不被關(guān)注。只有經(jīng)驗(yàn)對(duì)當(dāng)下案件無效時(shí)才會(huì)試圖通過借鑒案例獲得靈感。“比如說，這個(gè)案件是我們辦過的，根本不會(huì)去找案例指導(dǎo)，碰到新型的，法律沒有、司法解釋也沒有，類似的案件沒法做，這時(shí)候才會(huì)尋找案例指導(dǎo)”。（Z市Fl法官）并且，司法人員并不認(rèn)為指導(dǎo)性案例與其它案例在效力上有多大區(qū)別，都僅是說服異議者的工具之一?！皩?shí)務(wù)中用到很多案例，但是都是作為支持自己觀點(diǎn)的論據(jù)用的，是說服他人的工具。對(duì)于指導(dǎo)性案例必須參照適用也就是個(gè)中間環(huán)節(jié)，與其它案例差別不大，我是這樣想的”。（某W市J3檢察官）

    指導(dǎo)性案例整體效力不高，但比較而言，法院指導(dǎo)性案例的效力還是高于檢察案例，得到了更多關(guān)注。訪談中，有律師談到案例收集、學(xué)習(xí)問題時(shí)說：“我們律所訂雜志也主要是圍繞著法院系統(tǒng)的訂，比如《人民法院報(bào)》等報(bào)紙，檢察院的東西我們從來沒見過?！保╓市L2律師）即使是檢察人員對(duì)法院的指導(dǎo)性案例也另眼相待，“參考時(shí)的效力，從整個(gè)科室辦案的過程來看，個(gè)人認(rèn)為法院案例的效力比檢察院的要高”?！爸笇?dǎo)案例這方面，如果檢察機(jī)關(guān)最后這個(gè)案子跟法院的不一致，你作為檢察人員誰也不敢用，檢察院指導(dǎo)案例這一塊用處不大”。（Z市J3檢察官）這在其他研究成果中也得到證實(shí)。{3}17在提高指導(dǎo)性案例效力方面，檢察機(jī)關(guān)面臨的任務(wù)更為艱巨。

    （三）對(duì)司法機(jī)關(guān)辦案方式的影響

    當(dāng)前司法機(jī)關(guān)辦案壓力大是一個(gè)眾所周知的問題，其中一個(gè)重要原因是司法機(jī)關(guān)辦案方式不夠合理。無論是檢察院還是法院，一線辦案人員決策權(quán)不足問題都頗為突出，決策過程具有深厚的行政色彩。在案件處理方案最終做出前，從承辦人到科室（庭）領(lǐng)導(dǎo)、院領(lǐng)導(dǎo)，甚至審判委員會(huì)或檢察委員會(huì)，往往需要經(jīng)過多級(jí)審批程序，冗長的報(bào)批無疑大大加劇了案多人少的矛盾。轉(zhuǎn)變辦案方式是司法改革的重要主題，案例指導(dǎo)制度適應(yīng)了轉(zhuǎn)變辦案方式的要求。相對(duì)于法律規(guī)則，指導(dǎo)性案例為上下級(jí)司法人員提供了更為具體的辦案基準(zhǔn)，理論上講這種細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)可為司法人員提供更具可操作性的指導(dǎo)，減少請(qǐng)示匯報(bào)和上級(jí)干預(yù)辦案的必要性，提高司法效率。但案例指導(dǎo)制度的這一功能在實(shí)務(wù)中是否能發(fā)揮作用呢？

    關(guān)于案例指導(dǎo)制度可能發(fā)揮的作用，在允許多選的情況下，表示“非常了解”和“比較了解”案例指導(dǎo)制度的司法人員中，有48.3%的被調(diào)查者認(rèn)為“有利于提高辦案效率”，其中有7.3%將其作為唯一選項(xiàng)。可見，案例指導(dǎo)促進(jìn)司法效率的價(jià)值相當(dāng)程度上被司法人員所認(rèn)可。但該結(jié)果無法說明這種效率的提高是通過強(qiáng)化司法人員獨(dú)立性、減少審批環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)的，或者是借用指導(dǎo)性案例更易說服領(lǐng)導(dǎo)實(shí)現(xiàn)的。為此，筆者通過考察領(lǐng)導(dǎo)意見與指導(dǎo)性案例沖突時(shí)司法人員如何選擇來分析這一問題。有10.9%的被調(diào)查者選擇遵循指導(dǎo)性案例；17.3%的被調(diào)查者首選“服從領(lǐng)導(dǎo)意見”；23.5%的被調(diào)查者首選“以案例說服領(lǐng)導(dǎo)，不成功則服從領(lǐng)導(dǎo)意見”；48.3%的被調(diào)查者首選“爭(zhēng)取兼顧案例與領(lǐng)導(dǎo)意見，找不到則服從領(lǐng)導(dǎo)意見”。（見圖表4）這一結(jié)果顯示，89.1%的案件處理中，辦案人員會(huì)以直接領(lǐng)導(dǎo)的意見作為最終處理意見。

    指導(dǎo)性案例提高辦案效率的功能主要體現(xiàn)為資料價(jià)值，有助于司法人員能更有效地說服領(lǐng)導(dǎo)，而不在于使司法人員獨(dú)立決斷，縮短辦案流程。領(lǐng)導(dǎo)意見在案件最終處理結(jié)果中發(fā)揮著關(guān)鍵性影響，案例能否發(fā)揮作用，多大程度上發(fā)揮作用，有較大的不確定性。指導(dǎo)性案例之外，司法人員也會(huì)適用其它案例作為辦案意見的支持，某些情況下，選擇什么樣的案例主要取決于領(lǐng)導(dǎo)持何種意見。正如一位司法人員所言：“對(duì)案件有不同意見很常見。我們一上來感覺不能辦的案子，領(lǐng)導(dǎo)說能辦，然后我們就拼命地找，總會(huì)找到相似的案子，作為資料用上去?！保╓市J4檢察官）從調(diào)研情況看，這一點(diǎn)在指導(dǎo)性案例適用中并無很大改觀，只是當(dāng)前指導(dǎo)性案例數(shù)量相對(duì)有限，相互沖突的情況還沒有顯現(xiàn)，還不至于出現(xiàn)在指導(dǎo)性案例中任何取舍的情況，但是否適用指導(dǎo)性案例仍有較大的任意性。因而，指導(dǎo)性案例對(duì)執(zhí)法方式變革的影響當(dāng)前還只是一種潛能，尚待得到發(fā)揮。

    （四）參考指導(dǎo)性案例處理案件的情況

    案例指導(dǎo)制度實(shí)施以來，實(shí)務(wù)中司法人員適用指導(dǎo)性案例的頻率如何？以“非常了解”或“比較了解”案例指導(dǎo)制度、“學(xué)習(xí)過”指導(dǎo)性案例為基礎(chǔ)條件，結(jié)果顯示，僅有0.01%的被調(diào)查人員肯定自己參考過指導(dǎo)性案例來處理案件。指導(dǎo)性案例很少被適用的情況在座談中也得到了印證。在三個(gè)市進(jìn)行的的訪談中，被調(diào)查人員對(duì)“是否參照過指導(dǎo)性案例處理案件”的提問，都作了否定回答。某市負(fù)責(zé)與課題組聯(lián)系的司法人員說：“收到你們要來調(diào)研的通知后，我問了兩個(gè)資深處長有沒有參照指導(dǎo)性案例辦過的案子，一個(gè)說不知道，另一個(gè)講那些案例對(duì)我們來說沒有用，參考我們自己的經(jīng)典案例來辦案還是有的，因?yàn)檫@些案例辦的多漂亮我們最清楚?！保╕市J2檢察官）

    以上情況顯示，案例指導(dǎo)的實(shí)踐效果遠(yuǎn)低于制度初創(chuàng)時(shí)部分研究者的樂觀預(yù)估和制度制定者的愿景。

    四、刑事司法實(shí)踐中對(duì)一般參閱案例的旺盛需求

    當(dāng)前司法人員在實(shí)務(wù)中對(duì)參閱案例有較強(qiáng)的需求。在長期的司法活動(dòng)中，司法人員形成了一套大體共通的認(rèn)知模式和一般規(guī)則，并以相近的法律方法和司法技術(shù)探索處理案件，這為司法人員借鑒生效案例提供了可能。借鑒生效案例可能帶來的收益，如激發(fā)處理當(dāng)前案件的靈感、增強(qiáng)對(duì)處理結(jié)果的信心、為說服同事或領(lǐng)導(dǎo)提供有力論據(jù)、有效化解外部壓力等，已被司法人員廣泛認(rèn)同，這使執(zhí)法人員相當(dāng)重視使用生效案例，參考生效案例已成為眾多司法人員處理案件的常規(guī)方法。正如一位司法人員所言，“手上有案子，只要感覺案子有難度、有風(fēng)險(xiǎn)，都是盡量多的查生效案例，包括外省法院生效的一些案例，只要能夠找到的都會(huì)找到，把它列出來，然后遞過去（指給領(lǐng)導(dǎo)參考，筆者注）?！保╓市F2法官）問卷統(tǒng)計(jì)顯示，“您在工作中是否參考先前的案例處理案件”的四個(gè)答案：經(jīng)常參照、有時(shí)參照、很少參照和不參照，被調(diào)查者選擇的比例依次為：27.5%、56.1%、13.7%和2.7%。當(dāng)前各地司法機(jī)關(guān)普遍缺乏案例積累和查閱的有效機(jī)制，查閱案例依賴于辦案人員自身力量，尋找合適的生效案例往往需要耗費(fèi)不少的精力和時(shí)間，考慮到辦案時(shí)間壓力及工作經(jīng)驗(yàn)的積累，執(zhí)法人員不可能也無必要在處理大多數(shù)案件中都去參照生效案例，需要參照生效案例處理的主要是“有難度、有風(fēng)險(xiǎn)”案件，56.1%的被調(diào)查者選擇“有時(shí)參照”是比較正常的。“經(jīng)常參照”和“有時(shí)參照”二者合計(jì)為83.6%，這意味著大多數(shù)司法人員有參照生效案例處理案件的習(xí)慣。

    案例指導(dǎo)制度不同于一般參閱案例，相對(duì)于司法人員使用一般生效案例的隨意性，案例指導(dǎo)制度試圖建立規(guī)范化的案例使用機(jī)制，司法人員受益于指導(dǎo)性案例的同時(shí)也將面臨更多條條框框約束，責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)大增。因而，司法人員對(duì)一般參閱案例的需求及使用案例的習(xí)慣并不當(dāng)然能轉(zhuǎn)化為對(duì)指導(dǎo)性案例的熱忱。然而，司法人員對(duì)一般參閱案例的需求及業(yè)已形成的參考案例的習(xí)慣至少說明我國司法實(shí)踐并不缺乏推行一種案例適用機(jī)制的土壤，只有這種案例機(jī)制是否適合的問題而不存在是否需要的問題，如果案例指導(dǎo)制度本身設(shè)計(jì)合理并能得到宏觀司法環(huán)境的支持，它完全有成功的可能性。

    五、刑事案例指導(dǎo)實(shí)踐效果不彰之成因

    當(dāng)前刑事案例指導(dǎo)實(shí)踐效果不彰的原因是多方面的，既有案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)上的缺陷，也有操作層面的不足，同時(shí)，宏觀司法環(huán)境支持力度不足也是重要原因。

    （一）指導(dǎo)性案例數(shù)量不足

    作為社會(huì)工程的一部分，規(guī)則也有退化衰落問題。社會(huì)學(xué)研究證明，“與人的行動(dòng)相比，文本的作用要小的多”。{4}152如果作為文本的規(guī)則在實(shí)踐中沒有被適用，其就面臨退化衰落問題。案例指導(dǎo)制度是兩高推出的，從文本意義上講有較高的權(quán)威性，各省級(jí)法院、檢察院隨后相繼制定的實(shí)施細(xì)則，一些全國性的研討會(huì)和媒體報(bào)導(dǎo)所營造的輿論氛圍，有利于推動(dòng)案例指導(dǎo)從文本走向?qū)嵺`。而案例指導(dǎo)從文本走向?qū)嵺`的載體是指導(dǎo)性案例，如缺乏能有效滿足辦案需要的指導(dǎo)性案例，這一過程是無法進(jìn)行的。2013年全國法院一審刑事案件數(shù)量為97萬多件，雖然大多數(shù)案件司法人員無需參閱生效案件就可處理，然而無論是筆者前述的調(diào)查結(jié)果還是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)內(nèi)部廣泛存在的個(gè)案請(qǐng)示匯報(bào)，都顯示疑難、復(fù)雜案件在司法實(shí)踐中的絕對(duì)數(shù)仍相當(dāng)可觀，指導(dǎo)性案例的適用有巨大的潛在市場(chǎng)。但最高法院和最高檢察院在《規(guī)定》發(fā)布后較長時(shí)間內(nèi)沒有發(fā)布指導(dǎo)性案例，至目前為止，也僅分別發(fā)布了9個(gè)和19個(gè)刑事案例，相對(duì)實(shí)際需求而言，實(shí)為杯水車薪。過少的指導(dǎo)性案例使司法人員在處理案件中很難找到可適用的指導(dǎo)性案例，久而久之遇到處理有困難的案件時(shí)自然不會(huì)想起求助指導(dǎo)性案例，案例指導(dǎo)制度被虛置也就不足為奇了。如果在案例指導(dǎo)制度發(fā)布之初同步發(fā)布系統(tǒng)性的指導(dǎo)性案例庫，配合當(dāng)時(shí)的較好氛圍，使司法人員初步形成對(duì)指導(dǎo)性案例的信賴和查閱習(xí)慣，后繼情況發(fā)展可能有較大的不同。體系性的數(shù)據(jù)庫對(duì)使用偏好的影響，筆者在調(diào)研過程中有清晰的感受，正如一位律師所言，“我們所里買了北大法寶，里面收集的案例很全，一查，基本什么都有了。如果自己在網(wǎng)上找，很費(fèi)時(shí)間，還不一定找得到。我們都用這個(gè)，案子到手里，感覺把握不準(zhǔn)，往數(shù)據(jù)庫里一找，以前有沒有這樣的案子，怎么處理的，基本就知道了。我們所里買了之后，有幾個(gè)所也跟著買了”。（Y市13律師）此言對(duì)指導(dǎo)性案例體系性建設(shè)有重要的參考意義。