房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。設(shè)定房地產(chǎn)抵押以解決貸款或擔(dān)保債務(wù)是《民法通則》關(guān)于抵押的原則在房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的具體應(yīng)用，我國《城市房地產(chǎn)管理法》對房地產(chǎn)抵押的性質(zhì)、范圍、憑證、要式均作了規(guī)定。房地產(chǎn)抵押的廣泛開展為律師的法律服務(wù)拓展了新的領(lǐng)域也提出了新的課題，筆者認(rèn)為律師在為房地產(chǎn)抵押提供法律服務(wù)中，除了要根據(jù)律師工作的特點(diǎn)和操作規(guī)程外，還有重要的一個方面，就是要認(rèn)真研究房地產(chǎn)抵押設(shè)定時應(yīng)注意的法律問題，筆者現(xiàn)就幾種特殊的房地產(chǎn)在設(shè)定抵押時應(yīng)注意的問題予以分析。

一、以劃撥方式取得土地使用權(quán)設(shè)定抵押問題

劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式無償取得土地使用權(quán)，這是國家根據(jù)一定條件和需要對特定單位的一種優(yōu)惠，如允許土地使用權(quán)者將劃撥的土地使用權(quán)未經(jīng)開發(fā)建設(shè)就設(shè)定抵押，不僅會造成房地產(chǎn)抵押上的混亂，而且還可能造成國有資產(chǎn)的流失?！渡虾７康禺a(chǎn)抵押辦法》明文規(guī)定：“通過行政劃撥方式獲得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用權(quán)不能設(shè)定抵押權(quán)。”筆者在執(zhí)業(yè)中也曾遇到過某些單位欲以劃撥的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押貸款而遭銀行拒絕的實(shí)例，因此律師如遇到這種單以劃撥的土地使用權(quán)設(shè)定抵押時，應(yīng)解釋政策法規(guī)的規(guī)定而予以拒絕。

如抵押人設(shè)定抵押的房產(chǎn)的土地使用權(quán)系劃撥取得的，在設(shè)定抵押時，也應(yīng)注意這種抵押雖符合《國有土地使用權(quán)出讓暫行條例》中關(guān)于“地上建筑物，其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”的原則，但是這種抵押的抵押權(quán)人的“優(yōu)先受償”權(quán)則是受到限制的，《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。這一規(guī)定明確要求抵押權(quán)人在獲得優(yōu)先受償之前，須從拍賣抵押的房地產(chǎn)所得中繳納與土地出讓金相當(dāng)數(shù)額的款項(xiàng)，這就要求在設(shè)定抵押貸款的數(shù)額及拍賣時必須充分考慮土地出讓金的因素，若只注重房產(chǎn)價而忽視了土地出讓金的因素，抵押權(quán)人就難以全額受償，優(yōu)先受償也就形同虛設(shè)。律師在辦理此類業(yè)務(wù)時若發(fā)現(xiàn)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)系劃撥取得的，必須向雙方講明道理，以免留下后患。

二、關(guān)于集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

在房地產(chǎn)抵押的事務(wù)中，時常會遇到設(shè)定抵押的是依法承包的農(nóng)村集體土地使用權(quán)或鄉(xiāng)辦、村辦企業(yè)的廠房等建筑物及在集體土地上建造的住宅。而這些房地產(chǎn)所涉及的是農(nóng)村集體土地，農(nóng)村集體土地不同于國有土地因而在設(shè)定抵押時也應(yīng)注意其特性。

（1）凡以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押必須向土地管理部門申請辦理抵押登記，根據(jù)國家土地管理局發(fā)布的《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記若干規(guī)定》中明文規(guī)定，抵押登記應(yīng)當(dāng)以土地使用權(quán)登記為前提。經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體土地使用權(quán)和鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權(quán)可設(shè)定抵押權(quán)，其他類型的集體土地使用權(quán)不得抵押。律師在接受委托時必須首先查明所設(shè)定抵押的集體土地使用權(quán)的類型是否符合要求，而后要幫助其向土地管理部門申請辦理抵押登記。因國家土地管理局規(guī)定，抵押合同自批準(zhǔn)登記之日起生效，倘若未經(jīng)土地管理部門辦理土地使用權(quán)，抵押登記，則此項(xiàng)抵押權(quán)不受法律保護(hù)，土地使用權(quán)也不能作為抵押財產(chǎn)進(jìn)行處置。

2、農(nóng)村集體所有的尚未建有房屋及其他附屬物的土地使用權(quán)，不能單獨(dú)設(shè)定抵押，此條類似于行政劃撥的土地使用權(quán)設(shè)定抵押的限制，旨在保護(hù)抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押時的可得利益，因集體土地使用權(quán)在取得時是無償?shù)?，通過抵押后，抵押人真正取得這塊土地使用權(quán)時已變?yōu)橛袃數(shù)牧?，而土地的?shí)際價則被抵押人取得了，這是不妥的。

3、集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押須經(jīng)被抵押土地的集體土地所有者書面同意，同意抵押的書面證明中應(yīng)包括下列內(nèi)容，一是在將集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押前已將土地的抵押的有關(guān)事項(xiàng)辦理了合法的手續(xù)；二是同意在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時按法律規(guī)定的土地征用標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償后轉(zhuǎn)為國有土地，以保證國家在通過拍賣轉(zhuǎn)讓而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，切實(shí)收到土地出讓金。尤其是集體土地上的住宅，倘不辦理上述手續(xù)，則不能合法轉(zhuǎn)讓，受讓方亦不能取得產(chǎn)權(quán)證。

三、關(guān)于共有房地產(chǎn)設(shè)定抵押的問題

凡涉及共有房地產(chǎn)設(shè)定抵押時，首先要弄清該宗共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有，若是按份共有的，那么按規(guī)定抵押人設(shè)定抵押的范圍必須以其依法享有的份額為限。如超越了范圍則會造成所設(shè)定的抵押無效或部份無效，由此不僅會損害其他房屋共有人的權(quán)利，而且也會給抵押權(quán)人造成損失，所以這個限度是萬萬不可忽視的。如設(shè)定抵押的房屋系共同共有的，則必須經(jīng)全體共有人同意達(dá)成一致意見，以全體共有人作為抵押人。

如有遺漏也將會影響抵押合同的有效性。任何共同共有人中的一個或幾個為自己的利益將共同共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押，都是對其他共有人合法利益的侵犯，故在設(shè)定此類抵押時強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是必須經(jīng)全體共有人同意，而且應(yīng)出具同意的書面意見或協(xié)議，切勿遺漏共有人，否則將可能造成抵押無效，二是設(shè)定這類房地產(chǎn)的抵押人不能是共有人中的個別人或部分人，而應(yīng)當(dāng)是全體共有人，只有把全體共有人作為抵押人，才能真正體現(xiàn)共同共有人的房地產(chǎn)的性質(zhì)及當(dāng)事人的平等權(quán)利。

四、關(guān)于有限產(chǎn)權(quán)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的問題

隨著房改政策的推出，不少房屋是屬于有限產(chǎn)權(quán)而并非全部產(chǎn)權(quán)，抵押人在取得該房屋時只是按政策支付了部分房款。那么在設(shè)定抵押時必須弄清抵押人原來的出資比例。其抵押權(quán)的設(shè)定應(yīng)以原出資比例為限，另外對于不同的有限產(chǎn)權(quán)的房屋應(yīng)了解其管理具體規(guī)定，千萬不要誤將有限產(chǎn)權(quán)房屋當(dāng)作全部產(chǎn)權(quán)設(shè)定抵押，否則亦會留有后患。另外，有些房地產(chǎn)雖不明確屬于有限產(chǎn)權(quán)，但是該房地產(chǎn)卻有明確的土地使用年限，如以這類房地產(chǎn)設(shè)定房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)十分注意確保其擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用年限，否則也會在實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)時發(fā)生爭議。

五、關(guān)于已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的問題

對于已出租的房屋能否設(shè)定抵押，在實(shí)踐中也存在不同的看法，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是要征得擬定抵押權(quán)人的同意，故在具體作法上要求設(shè)定抵押方面應(yīng)將預(yù)備設(shè)定抵押人房屋已出租的事實(shí)明示擬定抵押權(quán)人，并應(yīng)提供有關(guān)的租賃協(xié)議副本。倘擬定抵押權(quán)人同意接受已出租的房屋作為抵押，即可簽訂房地產(chǎn)抵押合同，此合同簽訂后，原來的租賃關(guān)系繼續(xù)有效。這樣既有利于房屋所有人以房地產(chǎn)抵押取得貸款，又能有效地保護(hù)承租人的合法權(quán)益。

六、關(guān)于以房屋建設(shè)工程承包合同的房屋設(shè)定抵押的問題

以房屋建設(shè)工程承包合同的房屋設(shè)定抵押屬于房屋期權(quán)抵押，對設(shè)定此類抵押必須嚴(yán)格把關(guān)，其一是該承包合同必須是符合建筑承包管理規(guī)定的有效合同，且該合同之房屋建設(shè)的開發(fā)投資總額已完成25%以上，這一條件實(shí)際上也是核發(fā)商品房預(yù)售許可證的條件之一，換言之也是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件之一，具體這一條件對于抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)有著極其重要的意義。其二，所設(shè)定抵押的房屋建設(shè)工程承包合同必須是能形成獨(dú)立使用功能房屋的總承包合同或施工總承包合同，因?yàn)槿绲盅旱氖遣荒苄纬瑟?dú)立使用功能的合同，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時往往會因?yàn)闊o獨(dú)立使用功能而造成執(zhí)行中不可分的困難而陷入僵局。其三，對于以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托銀行進(jìn)行資金監(jiān)管，預(yù)售款要專項(xiàng)用于清償建設(shè)工程抵押貸款，這也是一條切實(shí)保護(hù)抵押權(quán)人利益的措施，當(dāng)然在抵押人用預(yù)售款清償建設(shè)工程抵押貸款的同時，應(yīng)注銷相應(yīng)金額的抵押權(quán)。