來源：中國(guó)法院網(wǎng)

作者：湖北省竹溪縣人民法院 李繹

原題：強(qiáng)奸罪中的輪奸情節(jié)認(rèn)定

我國(guó)刑法罪名中只有強(qiáng)奸罪無輪奸罪，但根據(jù)刑法第236條第3款的規(guī)定，2人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。可見，輪奸系強(qiáng)奸犯罪的結(jié)果加重情節(jié)。輪奸情節(jié)的認(rèn)定，直接影響被告人的刑罰。實(shí)踐中，法官對(duì)輪奸情節(jié)的認(rèn)定存在不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，影響了法律適用的統(tǒng)一性。本文試以主客觀要件出發(fā)，結(jié)合案例，就輪奸情節(jié)的認(rèn)定提出個(gè)人見解，提供大家批評(píng)指正。

【案情】

被告人A、B、C及D（未到刑事責(zé)任年齡）在某賓館房間內(nèi)共同商議欲對(duì)另一賓館的服務(wù)員E實(shí)施輪奸，并按照商議計(jì)劃由B、D電話聯(lián)系E到某賓館。E到某賓館房間后，三被告人及D為了灌醉E以便實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，即邀請(qǐng)E一起吃夜宵。在吃夜宵的過程中，三被告人以勸酒為由并威脅E說：“你今天要是敢走，我要你混不下去?！睆?qiáng)迫E喝下一大杯白酒。次日凌晨1時(shí)許，被告人A、B、C采取脅迫手段將醉酒后的E帶至某賓館房間，欲對(duì)E實(shí)施輪奸。被告人A脫下衣服與E睡在一張床上，被告人B與被告人C脫下衣服睡在另一張床上等待，被告人A正在著手強(qiáng)行與E發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被接警后趕到現(xiàn)場(chǎng)的公安民警及時(shí)制止，當(dāng)場(chǎng)抓獲三被告人并解救了被害人E。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為：三被告人以輪奸的共同犯罪故意將被害人灌醉后強(qiáng)行脫下其衣服。三被告人的主觀上具有輪奸的共同故意，客觀上共同著手實(shí)施有強(qiáng)奸的行為，三人因民警及時(shí)制止而未能對(duì)被害人實(shí)施奸淫，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂，并具有輪奸的情節(jié)，

第二種意見認(rèn)為：三被告人卻有輪奸的共同犯罪故意，客觀上共同著手實(shí)施了奸淫被害人的行為，但因民警及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止致使三被告人均被迫停止犯罪行為，結(jié)果上未造成被害人被奸淫的危害結(jié)果，故三被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂，但不成立輪奸情節(jié)。

【評(píng)析】

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：

關(guān)于強(qiáng)奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強(qiáng)奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。強(qiáng)奸是我國(guó)刑法第236條規(guī)定的犯罪行為，其犯罪客體婦女的性的拒絕權(quán)，包含幼女的身心健康。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時(shí)間段內(nèi)，輪流強(qiáng)奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強(qiáng)奸罪升格刑情節(jié)?？梢?，強(qiáng)奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強(qiáng)奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。

關(guān)于輪奸的特征。從文義上，輪奸是兩名或兩名以上男子對(duì)同一女子實(shí)施奸淫行為，但并非所有的兩名或兩名以上男子奸淫同一女子的現(xiàn)象都構(gòu)成輪奸。輪奸情節(jié)的構(gòu)成需要符合以下條件：

首先，輪奸是以強(qiáng)奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。由于輪奸是強(qiáng)奸犯罪的量刑情節(jié)，故輪奸的構(gòu)成必須以強(qiáng)奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。若強(qiáng)奸犯罪本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態(tài)，即強(qiáng)奸罪的客體在客觀上未實(shí)際遭受侵害，既無客觀的犯罪結(jié)果，則不可能產(chǎn)生刑罰加重的犯罪結(jié)果。

其次，輪奸是共犯強(qiáng)奸犯罪中形成的犯罪情節(jié)。因?yàn)閺亩x上，輪奸是兩名以上男子奸淫一同女子。在行為人的數(shù)量上，要求必須是二人以上。被害人的數(shù)量上，則嚴(yán)格限定為一人。僅有一名男子多次奸淫同一女子或多名女子，或多名男子分別奸淫多名女子均不符合輪奸的構(gòu)成條件。此外，行為人之間若缺乏共同強(qiáng)奸犯罪的故意，換言之，行為人不構(gòu)成共同犯罪，只是分別獨(dú)立地奸淫同一婦女，行為人系獨(dú)立的強(qiáng)奸犯罪，不構(gòu)成輪奸。

最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實(shí)施了強(qiáng)奸行為。就單個(gè)行為人而言，其行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂則不能認(rèn)定為輪奸。因輪奸不屬于犯罪，不存在犯罪狀態(tài)。簡(jiǎn)而言之，輪奸不存在輪奸中止或輪奸未遂。事實(shí)上，若其他行為未實(shí)施奸淫行為時(shí)，其結(jié)果對(duì)被害人的侵害與普通的強(qiáng)奸共同犯罪并無二樣。

司法認(rèn)定中需注意如下問題：

行為人是否均需年滿14周歲并有刑事責(zé)任能力？有觀點(diǎn)認(rèn)為，輪奸是多個(gè)可獨(dú)立構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪而形成的嚴(yán)重犯罪現(xiàn)象。若兩名男子中僅有一名男子年滿14周歲并有刑事責(zé)任，因二人不構(gòu)成共同強(qiáng)奸犯罪，故均不成立輪奸。依此得出輪奸的主體是兩名或多名年滿14周歲，有刑事責(zé)任能力的男子。

筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成中的違法性與有責(zé)性是刑法規(guī)范上的概念。而對(duì)犯罪及其危害結(jié)果方面而言，行為人既已實(shí)施犯罪行為，其對(duì)被害人的侵害就現(xiàn)實(shí)的發(fā)生，行為人即使在法律上不負(fù)刑事責(zé)任，但并不會(huì)因此而減輕對(duì)被害人的傷害。因此，行為人均不具有刑事責(zé)任能力，則自不構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪，輪奸亦無需絮說。但若兩名男子中只要有一名男子年滿14周歲并依法具有刑事責(zé)任，盡管二人不構(gòu)成共同強(qiáng)奸犯罪，但對(duì)有刑事責(zé)任能力的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪并對(duì)其以輪奸論處。多人輪奸的情況同理。

行為人中部分未實(shí)施強(qiáng)奸行為的如何處理？筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別不同情況處理。若是二人以上意欲實(shí)施強(qiáng)奸行為的情況。如果基于輪奸的共同故意，且共同對(duì)被害人實(shí)施了強(qiáng)制手段，其中一人實(shí)施了奸淫，其余的行為人因主觀或客觀原因而未實(shí)施奸淫，此時(shí)，只能構(gòu)成普通的強(qiáng)奸共同犯罪但不成立輪奸；若是屬三名以上行為人中有二人以上實(shí)施奸淫行為，個(gè)別人未予奸淫的，符合二人以上輪流奸淫的規(guī)定，各行為人均構(gòu)成輪奸。因?yàn)樵诖朔N情形下，進(jìn)行了強(qiáng)行性交的人的行為可以看成是沒有進(jìn)行性交的人的行為。不過，由于未予奸淫的行為人只有輪奸故意，客觀上卻僅實(shí)施了強(qiáng)制行為，說明其在共同犯罪中所起的作用是較輕的，地位是較為次要的，因此可以按照從犯來處理，但不影響輪奸情節(jié)的認(rèn)定。

一人先以共同強(qiáng)奸的故意實(shí)施強(qiáng)奸后，共犯起意強(qiáng)奸并實(shí)施奸淫的如何認(rèn)定成立輪奸？實(shí)踐中，存在以一人意欲實(shí)施強(qiáng)奸行為，與其他行為人共同對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)制手段后，該行為人奸淫了被害人。強(qiáng)奸行為結(jié)束后，其他實(shí)施強(qiáng)制手段的行為人臨時(shí)起意與先行為人形成輪奸的共同故意，先行為人是否成立輪奸？筆者認(rèn)為，對(duì)先行為人可認(rèn)定成立輪奸。從主觀方面上看，行為人原本雖以普通的共同強(qiáng)奸故意對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)制手段并由先行為人對(duì)其進(jìn)行了奸淫。在先行為人強(qiáng)奸犯罪既遂后，只實(shí)施強(qiáng)制行為的其他共犯臨時(shí)起意與先行為人形成輪奸的一致意見后，繼而在客觀表現(xiàn)上對(duì)被害人再次進(jìn)行了奸淫。從整體而言，行為人已從普通的強(qiáng)奸犯罪故意轉(zhuǎn)化為輪奸的犯罪故意，故可對(duì)行為人均認(rèn)定成立輪奸。但如有證據(jù)能證實(shí)先行為人在奸淫后明確表示拒絕并實(shí)施了制止其他行為人再次對(duì)被害人進(jìn)行奸淫的，則對(duì)先先行為人不宜認(rèn)定成立輪奸，對(duì)后實(shí)施強(qiáng)奸的行為人仍應(yīng)認(rèn)定成立輪奸。理由是，先行為人若在整個(gè)強(qiáng)奸犯罪的過程中均無輪奸的故意，對(duì)其定罪處罰應(yīng)以主客觀一致為原則。但認(rèn)定不成立輪奸時(shí)要求先行為人確已盡其所能對(duì)后行為人的強(qiáng)奸行為進(jìn)行了制止，因?yàn)橄刃袨槿藢?duì)被害人實(shí)施了強(qiáng)制手段，對(duì)輪奸后果的發(fā)生負(fù)有明確和現(xiàn)實(shí)的制止責(zé)任