作者：廬州判官，法官之家特約撰稿同事

來源：微信公號'廬州判官'

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昨晚，司法考試參考答案正式公布。

那個備受關(guān)注的千古難題，司法部答案認(rèn)為棄母救女友要入罪。

讓我們再看下原題C項：

“甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪”。

為將本案引向深入，現(xiàn)不改變案例本質(zhì)，我將人物調(diào)換如下：

“甲在有人落水之際，能救出兒子，但為救出鄰居小孩而未救出兒子。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪”。這個改動，自然不影響定性，想必大家對此應(yīng)該沒有什么異議。

顯然，在改編后的案例中，甲就是當(dāng)代胡文傳活生生的原型。

現(xiàn)在，按照P教授的理論，以及D大律的觀點，或者昨晚官方參考答案，公安機(jī)關(guān)要依法追究第三屆全國道德模范胡文傳不作為犯罪的刑事責(zé)任。

然而，不管是涉嫌不作為的遺棄罪，還是涉嫌不作為的故意殺人罪，試問要求追究胡文傳刑責(zé)的結(jié)論是不是反人性的？這個結(jié)果有又有幾個正常人能夠接受？完全不考慮其它因素而只根據(jù)刑法理論上關(guān)于不作為犯罪的構(gòu)成要件來認(rèn)定是否妥當(dāng)？

我不知道，如果公安對胡文傳立案偵查，如果檢察院對胡文傳提起公訴，如果法院對胡文傳作出有罪判決時，試問這些公檢法辦案人員能下得了手嗎？

我不知道，那些認(rèn)為C項正確的人，如果有機(jī)會從事實務(wù)會不會下手。我只知道，如果這個案件在我手上，我是無論如何也不會把胡文傳送進(jìn)監(jiān)獄里的。

因此，徐松林教授認(rèn)為：“法律未規(guī)定當(dāng)近親屬和其他的人同時遇到危險的情況下一定要救近親屬，甲不會因為救了女友或者是路人而沒有救近親屬就構(gòu)成不作為的犯罪”。對這個觀點，我完全表示贊同。

還有，在汶川大地震中，有許多舍棄親人而選擇先救素不相識之人的英雄，難道我們要追究這些讓人熱淚盈眶的英雄們的刑事責(zé)任么？

而且，法律讀庫和法眼觀察這兩個法律公號，在昨天推出的問卷調(diào)查中，絕大多數(shù)法律人都不認(rèn)為C項是正確的，即使在答案公布之后亦是如此。

但是，相對抽象后案例干癟癟的描述，現(xiàn)實生活本身要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜和精彩的多。

現(xiàn)實生活中的落水難題，遠(yuǎn)非簡單的先救誰的問題，要考慮到現(xiàn)場的各種情況。例如：哪個不會游泳？哪個離得近些？哪個能堅持的時間長一些？先救哪個相對比較容易？

而且，各人在施救者心中份量的輕重，也不能完全以有無救助義務(wù)來衡量。試想，實務(wù)中的C項有沒這種可能，甲與女友同居多年，共育兩子未領(lǐng)證，相互扶助感情深。母親則多年未見，從小拋棄甲與人跑了，母子之間感情淡漠。此時，難道還認(rèn)為先救女友是不道德的嗎？

這個“千古難題”，涉及法律義務(wù)、道德義務(wù)，涉及緊急避險、義務(wù)沖突、期待可能性，涉及法律和道德的調(diào)整范圍等一系列復(fù)雜問題。而這些疑難問題，絕不是哪一個法條可以回答的，也不是哪個法學(xué)理論可以完美解釋的，更不是區(qū)區(qū)一個考試的參考答案就可以一錘定音的。

千百年來，我國缺乏安全感的女人，總喜歡問先救誰來考驗心上人?，F(xiàn)在，當(dāng)真的以刑法的視角，來審視男人行為是否入罪時，你會突然發(fā)現(xiàn)這很可能是一個現(xiàn)代中國版的洞穴奇案。綜觀洞穴奇案，無數(shù)才人寫了無數(shù)的文章來探討，六十多年來一直是沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的。

今年的司法考試，恰好把這個問題淋漓盡致的展現(xiàn)出來。盡管，出題者可能沒想那么多，也沒想到設(shè)計這個選項會引起輿論那么強(qiáng)烈的關(guān)注。可是，出題者把這個準(zhǔn)洞穴奇案，以非黑即白的選擇題形式出現(xiàn)，并給出了所謂的官方參考答案，這豈非可笑至極？

其實，結(jié)果已經(jīng)不重要。只是，如果一種法學(xué)理論不接地氣，其得出的結(jié)論是反人性的，其得出的結(jié)論明顯違背社會生活的一般常理，其得出的結(jié)論明顯違背絕大多數(shù)普通人的法感情。那么，請問這個理論是否要修正，是否還有堅持的必要？

最后，再次強(qiáng)調(diào)一言送給答案制定者：閉門造車的理論只會誤導(dǎo)司法實踐，抽象的正義要從活生生的現(xiàn)實社會生活中去尋找和發(fā)現(xiàn)。