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      有答案的考試,沒答案的生活

       蜀地漁人 2015-09-25


      作者:廬州判官,法官之家特約撰稿同事

      來源:微信公號'廬州判官'

      作者賜稿,在此致謝!轉(zhuǎn)載請注明出處。



      昨晚,司法考試參考答案正式公布。

      那個備受關(guān)注的千古難題,司法部答案認(rèn)為棄母救女友要入罪。

      讓我們再看下原題C項:

      “甲在火災(zāi)之際,能救出母親,但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由,甲構(gòu)成不作為犯罪”。

      為將本案引向深入,現(xiàn)不改變案例本質(zhì),我將人物調(diào)換如下:

      “甲在有人落水之際,能救出兒子,但為救出鄰居小孩而未救出兒子。如無排除犯罪的事由,甲構(gòu)成不作為犯罪”。這個改動,自然不影響定性,想必大家對此應(yīng)該沒有什么異議。

      顯然,在改編后的案例中,甲就是當(dāng)代胡文傳活生生的原型。

      現(xiàn)在,按照P教授的理論,以及D大律的觀點,或者昨晚官方參考答案,公安機(jī)關(guān)要依法追究第三屆全國道德模范胡文傳不作為犯罪的刑事責(zé)任。

      然而,不管是涉嫌不作為的遺棄罪,還是涉嫌不作為的故意殺人罪,試問要求追究胡文傳刑責(zé)的結(jié)論是不是反人性的?這個結(jié)果有又有幾個正常人能夠接受?完全不考慮其它因素而只根據(jù)刑法理論上關(guān)于不作為犯罪的構(gòu)成要件來認(rèn)定是否妥當(dāng)?

      我不知道,如果公安對胡文傳立案偵查,如果檢察院對胡文傳提起公訴,如果法院對胡文傳作出有罪判決時,試問這些公檢法辦案人員能下得了手嗎?

      我不知道,那些認(rèn)為C項正確的人,如果有機(jī)會從事實務(wù)會不會下手。我只知道,如果這個案件在我手上,我是無論如何也不會把胡文傳送進(jìn)監(jiān)獄里的。

      因此,徐松林教授認(rèn)為:“法律未規(guī)定當(dāng)近親屬和其他的人同時遇到危險的情況下一定要救近親屬,甲不會因為救了女友或者是路人而沒有救近親屬就構(gòu)成不作為的犯罪”。對這個觀點,我完全表示贊同。

      還有,在汶川大地震中,有許多舍棄親人而選擇先救素不相識之人的英雄,難道我們要追究這些讓人熱淚盈眶的英雄們的刑事責(zé)任么?

      而且,法律讀庫和法眼觀察這兩個法律公號,在昨天推出的問卷調(diào)查中,絕大多數(shù)法律人都不認(rèn)為C項是正確的,即使在答案公布之后亦是如此。

      但是,相對抽象后案例干癟癟的描述,現(xiàn)實生活本身要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜和精彩的多。

      現(xiàn)實生活中的落水難題,遠(yuǎn)非簡單的先救誰的問題,要考慮到現(xiàn)場的各種情況。例如:哪個不會游泳?哪個離得近些?哪個能堅持的時間長一些?先救哪個相對比較容易?

      而且,各人在施救者心中份量的輕重,也不能完全以有無救助義務(wù)來衡量。試想,實務(wù)中的C項有沒這種可能,甲與女友同居多年,共育兩子未領(lǐng)證,相互扶助感情深。母親則多年未見,從小拋棄甲與人跑了,母子之間感情淡漠。此時,難道還認(rèn)為先救女友是不道德的嗎?

      這個“千古難題”,涉及法律義務(wù)、道德義務(wù),涉及緊急避險、義務(wù)沖突、期待可能性,涉及法律和道德的調(diào)整范圍等一系列復(fù)雜問題。而這些疑難問題,絕不是哪一個法條可以回答的,也不是哪個法學(xué)理論可以完美解釋的,更不是區(qū)區(qū)一個考試的參考答案就可以一錘定音的。

      千百年來,我國缺乏安全感的女人,總喜歡問先救誰來考驗心上人?,F(xiàn)在,當(dāng)真的以刑法的視角,來審視男人行為是否入罪時,你會突然發(fā)現(xiàn)這很可能是一個現(xiàn)代中國版的洞穴奇案。綜觀洞穴奇案,無數(shù)才人寫了無數(shù)的文章來探討,六十多年來一直是沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的。

      今年的司法考試,恰好把這個問題淋漓盡致的展現(xiàn)出來。盡管,出題者可能沒想那么多,也沒想到設(shè)計這個選項會引起輿論那么強(qiáng)烈的關(guān)注。可是,出題者把這個準(zhǔn)洞穴奇案,以非黑即白的選擇題形式出現(xiàn),并給出了所謂的官方參考答案,這豈非可笑至極?

      其實,結(jié)果已經(jīng)不重要。只是,如果一種法學(xué)理論不接地氣,其得出的結(jié)論是反人性的,其得出的結(jié)論明顯違背社會生活的一般常理,其得出的結(jié)論明顯違背絕大多數(shù)普通人的法感情。那么,請問這個理論是否要修正,是否還有堅持的必要?

      最后,再次強(qiáng)調(diào)一言送給答案制定者:閉門造車的理論只會誤導(dǎo)司法實踐,抽象的正義要從活生生的現(xiàn)實社會生活中去尋找和發(fā)現(xiàn)。


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