作者：廬州判官，法官之家特約撰稿同事

來源：微信公號'廬州判官'

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昨晚，司法考試參考答案正式公布。

那個備受關注的千古難題，司法部答案認為棄母救女友要入罪。

讓我們再看下原題C項：

“甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪”。

為將本案引向深入，現(xiàn)不改變案例本質，我將人物調換如下：

“甲在有人落水之際，能救出兒子，但為救出鄰居小孩而未救出兒子。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪”。這個改動，自然不影響定性，想必大家對此應該沒有什么異議。

顯然，在改編后的案例中，甲就是當代胡文傳活生生的原型。

現(xiàn)在，按照P教授的理論，以及D大律的觀點，或者昨晚官方參考答案，公安機關要依法追究第三屆全國道德模范胡文傳不作為犯罪的刑事責任。

然而，不管是涉嫌不作為的遺棄罪，還是涉嫌不作為的故意殺人罪，試問要求追究胡文傳刑責的結論是不是反人性的？這個結果有又有幾個正常人能夠接受？完全不考慮其它因素而只根據(jù)刑法理論上關于不作為犯罪的構成要件來認定是否妥當？

我不知道，如果公安對胡文傳立案偵查，如果檢察院對胡文傳提起公訴，如果法院對胡文傳作出有罪判決時，試問這些公檢法辦案人員能下得了手嗎？

我不知道，那些認為C項正確的人，如果有機會從事實務會不會下手。我只知道，如果這個案件在我手上，我是無論如何也不會把胡文傳送進監(jiān)獄里的。

因此，徐松林教授認為：“法律未規(guī)定當近親屬和其他的人同時遇到危險的情況下一定要救近親屬，甲不會因為救了女友或者是路人而沒有救近親屬就構成不作為的犯罪”。對這個觀點，我完全表示贊同。

還有，在汶川大地震中，有許多舍棄親人而選擇先救素不相識之人的英雄，難道我們要追究這些讓人熱淚盈眶的英雄們的刑事責任么？

而且，法律讀庫和法眼觀察這兩個法律公號，在昨天推出的問卷調查中，絕大多數(shù)法律人都不認為C項是正確的，即使在答案公布之后亦是如此。

但是，相對抽象后案例干癟癟的描述，現(xiàn)實生活本身要遠遠復雜和精彩的多。

現(xiàn)實生活中的落水難題，遠非簡單的先救誰的問題，要考慮到現(xiàn)場的各種情況。例如：哪個不會游泳？哪個離得近些？哪個能堅持的時間長一些？先救哪個相對比較容易？

而且，各人在施救者心中份量的輕重，也不能完全以有無救助義務來衡量。試想，實務中的C項有沒這種可能，甲與女友同居多年，共育兩子未領證，相互扶助感情深。母親則多年未見，從小拋棄甲與人跑了，母子之間感情淡漠。此時，難道還認為先救女友是不道德的嗎？

這個“千古難題”，涉及法律義務、道德義務，涉及緊急避險、義務沖突、期待可能性，涉及法律和道德的調整范圍等一系列復雜問題。而這些疑難問題，絕不是哪一個法條可以回答的，也不是哪個法學理論可以完美解釋的，更不是區(qū)區(qū)一個考試的參考答案就可以一錘定音的。

千百年來，我國缺乏安全感的女人，總喜歡問先救誰來考驗心上人?，F(xiàn)在，當真的以刑法的視角，來審視男人行為是否入罪時，你會突然發(fā)現(xiàn)這很可能是一個現(xiàn)代中國版的洞穴奇案。綜觀洞穴奇案，無數(shù)才人寫了無數(shù)的文章來探討，六十多年來一直是沒有標準答案的。

今年的司法考試，恰好把這個問題淋漓盡致的展現(xiàn)出來。盡管，出題者可能沒想那么多，也沒想到設計這個選項會引起輿論那么強烈的關注。可是，出題者把這個準洞穴奇案，以非黑即白的選擇題形式出現(xiàn)，并給出了所謂的官方參考答案，這豈非可笑至極？

其實，結果已經(jīng)不重要。只是，如果一種法學理論不接地氣，其得出的結論是反人性的，其得出的結論明顯違背社會生活的一般常理，其得出的結論明顯違背絕大多數(shù)普通人的法感情。那么，請問這個理論是否要修正，是否還有堅持的必要？

最后，再次強調一言送給答案制定者：閉門造車的理論只會誤導司法實踐，抽象的正義要從活生生的現(xiàn)實社會生活中去尋找和發(fā)現(xiàn)。